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Anexo U3 .15 Página 1 de 5 CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES. La forma como elemento esencial del negocio jurídico: Cabe entender x forma, el modo como la voluntad se manifiesta, esto es, como el negocio se presenta frente a los demás en la vida de relación. (No existe desde este punto de vista ningún AJ q pueda prescindir de la forma). La voluntad sólo puede tener valor en cto se manifiesta, esto es, cdo se exterioriza. La forma es el modo de ser de esa manifestación. La forma constituye un elemento esencial del AJ, en cto no cabe hablar de acto voluntario si no existe una exteriorización de la voluntad a través de algún medio x el cual se torne cognoscible a los demás. La forma legal y voluntaria: Frente a esta noción de forma en sentido amplio, existe un concepto más restricto que es el de forma legal, definida por el art.973, como conjunto de solemnidades impuestas por la ley que deben observarse al tiempo de la celebración de un negocio jurídico. Corresponde sumar a este supuesto, las hipótesis en que por común acuerdo de partes se conviene la exigencia de determinadas formalidades, ya sea para los c que legalmente están libres de ellas, o para aumentar o reforzar los requisitos de forma exigidos por la ley. Son casos de solemnidad voluntaria (Art. 975 y 1186, CC). Ejemplos de formas vinculadas o dispuestas por la ley: al estar de por medio un interés pco, las formalidades dispuestas por legislador ad solemnitanten no pueden ser dejadas de lado. --- (*) la escritura del acto; (*) la presencia de testigos; (*) que el acto sea hecho por escribano público; (*) que el acto sea hecho por un oficial público; (*) que el acto sea hecho con el concurso del juez del lugar. ------Respecto de las formas libres, el legislador otorga gran amplitud: 974: las que juzguen conveniente. En el caso formas libres, las partes pueden volver formales contratos que no son legalmente, en uso de la autonomía de la voluntad, pero para que surta efectos respecto de la validez del contrato, debe haberse pactado expresamente en tal sentido. Los contrato en formales aquellos que, ya sea en virtud de la ley o de una convención de partes, requieran una determinada forma en su celebración. Los no formales, no tienen exigencia a este respecto. En esta ultima hipótesis, rige el principio de libertad formal: los interesados pueden hacer uso de la forma que consideren más conveniente. CONVERSIÓN DEL CONTRATO: En estos casos el derecho utiliza una declaración incapaz de dar vida a un determinado negocio, por defecto de forma ad solemnitantem o ad sustantiam (es lo mismo), para engendrar otro negocio diferente con efectos parcialmente distintos. Es una transformación establecida por ley. Por lo tanto, en vez de producir los efectos de los actos inválidos, da nacimiento a otro negocio. El fundamento remoto de este fenómeno está en e ppio de que lo útil no se vicia por lo inútil. Mientras que el fundamento próximo está en la buena fe, y en la consideración del interés practico de las partes. SUPUESTOS EXPRESOS DE CONVERSIÓN: ART 1.185.- Los contratos q debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos x instrum particular, firmado x las partes o q fuesen hechos x instrum particular en q las partes se obligasen a reducirlo a escritura pbca, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pbca no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en q las partes se han obligado a hacer escritura pbca. ART 1.184.- Deben ser hechos en escritura pbca, con excepción de los q fuesen celebrados en subasta pbca: […] 3. Los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones. ART 1.663.- Cdo la existencia de la sociedad no pueda probarse, x falta del instrum, o x cualquiera otra causa, los socios q hubiesen eº en comunidad de bs o de intereses, podrán alegar entre sí la existencia de la sociedad, p pedir la restitución de lo q hubiesen aportado a la sociedad, la liquidación de las operaciones hechas en común, la partición de las ganancias y de todo lo adquirido en común sin q los demandados puedan oponer la nulidad o no existencia de la sociedad. Anexo U3 .15 Página 2 de 5 ART 1.790.- Si alguno prometiese bs gratuitamente, con la condición de no producir efecto la promesa sino después de su fallecimiento, tal declaración de voluntad será nula como contrato, y valdrá sólo como testamento, si está hecha con las formalidades de estos actos jurídicos. ART 2.502.- Los dº reales sólo pueden ser creados x la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad q constituyese otros dº reales, o modificase los q x este Cód se reconocen, valdrá sólo como constitución de dº personales, si como tal pudiese valer. Así, jurisprudencialmente, se ha resuelto la conversión de una transacción nula por haber sido presentada ante el juez, es un reconocimiento. LEY 24240: ART 37 última parte: Cdo el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario. Cabe diferenciar a la verdadera conversión, de la mera conversión formal, cual no implica la mutación de negocio: ART 987.- El acto emanado de un oficial público, aunque sea incompetente, o que no tuviera las formas debidas, vale como instrumento privado, si está firmado por las partes, aunque no tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos extendidos bajo formas privadas. EL INSTRUMENTO COMO CONCEPTO AUTÓNOMO: El instrumento es un hecho distinto de la declaración documentada. El sentido de una intención se encuentra en una declaración; la documentación, por su parte, es una operación representativa de esa revelación. El instrumento, puede ser un papel escrito. El CC en algunos casos da efectos a una mera voluntad, sin requerir lo escrito (compraventa de cosas muebles); si en tal caso, se llega a instrumentar el negocio nos encontramos ante una mera documentación. Muchas veces se exige al documentación para que la declaración tenga validez, pero que probada la documentación, aunque falte el documento (por haberse extraviado o destruido), puede procederse a la demostración por otros medios probatorios del contenido ART 1191 (PRUEBA DE LOS CONTRATOS FORMALES).- Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán probados, si no estuvieren en la forma prescrita, a no ser que hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley, o que hubiese habido un principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumentos privados, o que la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación, o falsedad de los instrumentos de donde constare, o cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato. En estos casos son admisibles los medios de prueba designados. Si la documentación se exige ad probationem, la prueba no podrá darse sino es por un documento: ART 975.- En los casos en que la expresión por escrito fuere exclusivamente ordenada o convenida, no puede ser suplida por ninguna otra prueba, aunque las partes se hayan obligado a hacerlo por escrito en un tiempo determinado, y se haya impuesto cualquier pena; el acto y la convención sobre la pena son de ningún efecto. ART 976.- En los casos en que la forma del instrumento público fuese exclusivamente ordenada, la falta de ella no puede ser suplida por ninguna otra prueba, y también el acto será nulo. ART 977.- Cdo se hubiere ordenado exclusivamente 1 clase de instrumento público, la falta de esa especie no puede ser suplida por especie diferente. Anexo U3 .15 Página 3 de 5 ART 2.006.- La fianza puede contratarse en cualquiera forma: verbalmente, por escritura pública o privada; pero si fuese negada en juicio, sólo podrá ser probada por escrito. El doc, es toda cosa susceptible de percepción sensorial y aprehensión mental, representativa de un hechocualquiera, y que puede estar expresado en cualquier elemento material que sirve para tales fines. En sentido lato se puede decir que documento es todo objeto susceptible de representar una manifestación del pensamiento, con prescindencia de la forma en que esta representación se exterioriza. Todo documento se compone de dos elementos: • <El soporte instrumental que es el continente del documento. • <El contenido, que es la información que se vuelca en el soporte instrumental. La unión de ambos elementos nos da como resultado el documento en el sentido que lo conocemos. Tradicionalmente, el soporte instrumental de todo documento era un soporte material compuesto por el texto escrito sobre un elemento real, que normalmente es el papel. Pero las nuevas tecnologías han hecho aparecer el documento, no ya en un soporte material, sino en un soporte virtual al que denominamos documento electrónico. Cabe aclarar q el contrato puede existir sin documento escrito, dado q se puede celebrar verbalmente, pero aun si se concluye por escrito, el contrato no se identifica con el papel, el cual es la materialización de un elemento como la forma, o un medio de prueba, pero no el contrato mismo como negocio jco. En nuestro dº hay una marcada tendencia a confundir el documento con el escrito sobre un soporte de papel. Es lo que se ha denominado la “tiranía del papel”. Lo q ocurre es q, existen vallas infranqueables para la aceptación de otros nuevos soportes de información: ART 1.193.CC- Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos. ART 1012.CC- La firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos. ART 209 CCom.- La prueba de testigos, fuera de los casos expresamente declarados en este Código, sólo es admisible en los contratos cuyo valor no exceda de doscientos pesos fuertes. Tratándose de asuntos de mayor cuantía, la prueba testimonial sólo será admitida existiendo principio de prueba por escrito. Se considera principio de prueba por escrito, cualquier documento público o privado que emana del adversario, de su autor o de parte interesada en la contestación o que tendría interés si viviera. Hoy en día, los mismos operadores del comercio han decidido renunciar a la seguridad jca, mientras puedan valerse de un medio rápido y suficientemente seguro. LA FORMALIDAD DEL DOBLE EJEMPLAR: En los contratos bilaterales(a diferencia de los unilaterales) es requisito la documentación en doble ejemplar, o en tanto ejemplares como partes haya con un interés distinto. En los unilaterales, en cambio, basta solo con un solo ejemplar, el cual queda en manos del acreedor, que quienes tiene interés de la forma escrita en cuanto a los fines de la prueba. ART 1021.- Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales como partes haya con un interés distinto. La finalidad se justifica en el Anexo U3 .15 Página 4 de 5 deseo de poner a las partes en igualdad de condiciones respecto de al prueba del contrato. ART 1023.- El defecto de redacción en diversos ejemplares, en los actos perfectamente bilaterales, no anula las convenciones contenidas en ellos, si x otras pruebas se demuestra q el acto fue concluido de una manera definitiva. Esta formalidad es exigida ad solemnitantem, o sea, para la validez del contrato, pro probada la documentación puede demostrarse por otros medios, el contenido del documento. Omitido el doble ejemplar, se vuelve ineficaz el documento único, aun cuando mantengan validez las declaraciones allí contenidas. El contrato puede probarse por otros medios, admitiéndose que el documento pueda servir como ppio de prueba por escrito. Pensamos que no debe hablarse de nulidad del instrumento, sino de falta de eficacia (Mosset). Borda opina que el instrumento es nulo. No creemos que sea ad probationem, dado que la prueba puede darse por otros medios distintos al documentado, sino de una forma requerida para la validez de la declaración, subsanable su omisión cuando se prueba la documentación. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS FORMALES: Cdo la ley dispone 1 forma p un contrato, corresponde distinguir: Q ella constituya 1 requisito p el perfeccio- namiento del contrato (ad substantiam); o bien q esté impuesta a los fines de la prueba (ad probationem). I)- Contratos formales ad probationem: es cdo un contrato requiere una forma impuesta para su demostración en juicio. Cuando no obstante ser jurídicamente relevante, cualquiera haya sido la exteriorización elegida a los fines de su celebración, no pueda ser probado en juicio, si se lo contesta, a no ser exhibiendo aquella determinada forma. (El código menciona al documento privado como forma ad probationem) ART 1.193.- Los contratos q tengan x objeto 1 cantidad de + de $10.000, deben hacerse x escrito y no pueden ser probados x testigos, aunq el negocio sea valido sin el escrito no es posible suplir ese medio probatorio con la prueba de testigos o de presunciones, al menos como regla. II)- Contratos formales "ad substantiam o ad solemnitatem": En el 1º supuesto, el contrato no se considera concluido en cto tal y apto p producir sus efectos propios, mientras no se observe la forma prescripta por la ley. Acá la forma es requerida bajo sanción de nulidad, dado q tiene valor constitutivo. Estos contratos en q la forma es condición p el perfeccionamiento del negocio, PUEDEN SER SUBDISTIN-GUIDOS EN 2 CLASES, sobre la base de las consecuencias q traiga aparejado el incumplimiento del requisito formal: *** A) En una primera especie (contratos ad solemnitatem absoluto), el incumplimiento de la forma destituye y priva de todo efecto jco a lo hecho en trasgresión de la prescripción formal. Se da cuando omitida la exteriorización queda privado de sus efectos propios y de la producción de obligaciones civiles. Solo engendra obligaciones naturales, sin perjuicio de la vuelta de las cosas al estado anterior. Algunos casos son: ART 1.810.- Deben ser hechas ante escribano público, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad: 1)- Las donaciones de bienes inmuebles; 2)- Las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias. Respecto de los casos previstos en este artículo no regirá el artículo 1185. Las donaciones al Estado podrán acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas. (No sólo prescribe su nulidad, sino q tb deja de lado toda posibilidad de conversión refiriéndose al Art. 1185) ART 838.- Si la transacción versare sobre derechos ya litigiosos no se podrá hacer válidamente sino presentándola al juez de la causa, firmada por los interesados. Antes que las partes se presenten al juez exponiendo la transacción que hubiesen hecho, o antes que acompañen la escritura en que ella conste, la transacción no se tendrá por concluida, y los interesados podrán desistir de ella. (La transacción sobre dº litigiosos es otro caso o ej. de esta clase de contratos) Anexo U3 .15 Página 5 de 5 ***B) En la segunda especie de contrato formales ad substantiam (contratos ad solemnitatem relativo), la ley reconoce particulares efectos a lo hecho en inobservancia de la forma. No se trata de los efectos propios del negocio formal, puesto q éste no se reputa concluido mientras no se cumpla la forma. Son efectos diferentes, en virtud de un fenómeno de conversión: se considera q el negocio desprovisto de la forma exigida, genera una oblig de hacer, p reclamar la observancia de ésta, a fin de q el contrato propuesto quede concluido como tal, idóneo p producir los efectos q le son privativos. Son estos los contratos formales de solemnidad relativa, a los q se refiere: ART 1185.- Los contratos q debiendoser hechos en escritura pbca, fuesen hechos x instr particular, firmado x las partes o q fuesen hechos x instr particular en q las partes se obligasen a reducirlo a escritura pbca, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pbca no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en q las partes se han obligado a hacer escritura pública. Cabe decir que Mosset establece que los ad probationem están fuera de los contratos formales, haciendo una clasificación dentro de los contratos solemnes en absolutos y relativos.
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