Alimentos Debidos a los hijos - Belluscio

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Alimentos debidos a los hijos
El Código Civil y Comercial de la Nación y su
aplicación a la solución de conflictos frecuentes
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Alimentos debidos a los hijos
El Código Civil y Comercial de la Nación y
su aplicación a la solución de conflictos
frecuentes
 
 
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Alimentos debidos a los hijos: el Código Civil y Comercial de la Nación y su aplicación a la solución de conflictos
frecuentes / Claudio Alejandro Belluscio... [et al.]; coordinación general de Romina Lozano; dirigido por María Rosa
Steckbaner. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Albremática, 2018.
Libro digital, EPUB
 
Archivo Digital: descarga y online
ISBN 978-987-1799-69-5
 
1. Derecho. 2. Derecho Civil. 3. Juicio de Alimentos. I. Belluscio, Claudio Alejandro II. Lozano, Romina, coord. III.
Steckbaner, María Rosa, dir.
CDD 346.015
 
 
Queda rigurosamente prohibida, sin la autorización escrita de los titulares del copyright, bajo las
sanciones establecidas por las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio
o procedimiento, comprendidos la fotocopia y el tratamiento informático.
 
© 2018, Editorial Albremática S.A.
 
Primera edición
 
ISBN 978-987-1799-69-5
 
Hecho el depósito que marca la Ley 11.723
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SOBRE LOS AUTORES
Claudio A. Belluscio
Abogado, egresado de la Universidad del Salvador (USAL).
Especialista en Derecho de Familia, título de posgrado emitido por la
Universidad Nacional de Rosario (UNR). Socio Honorario del Círculo de
Abogados, funcionarios e investigadores del Derecho de Familia de la
ciudad de Rosario. Autor de más de treinta libros y de diversas obras en
coautoría y artículos de doctrina para revistas de la especialidad.
Disertante en diversas conferencias y cursos. Docente de posgrado en la
Actualización en Derecho de Familia y Sucesiones (UBA). Docente de
posgrado en la Actualización en Derecho Procesal de Familia (UBA).
Docente de posgrado en la Actualización en Abogado del Niño (UBA).
Docente de posgrado en la Especialización en Derecho de Familia (UCA).
Docente de posgrado en la Actualización del Código Civil y Comercial en
Derecho de Familia (UNLP). Docente de posgrado de la Diplomatura de
Familia (UA). Docente de posgrado del Curso Procesos de Familia
(UNMDP). Docente de posgrado en la Actualización en Derecho de
Familia, Niñez y Adolescencia (UM).
Ivanna Chamale de Reina
Abogada. Egresada de la Universidad Católica de Salta (año 1993).
Mediadora (Certificación del Ministerio de Justicia de la Nación).
Profesora en Ciencias Jurídicas (Universidad Nacional de Salta). Docente
de la Universidad Católica de Salta. Funcionaria del Poder Judicial de
Salta (actualmente en el cargo de secretaria de la Cámara de Apelaciones
Civil y Comercial). Juez Subrogante de Cámara de Apelaciones Civil y
Comercial, por concurso del Consejo de la Magistratura de Salta.
Formación Académica: Maestría en Magistratura de la UBA (tesis
presentada para su defensa, proyecto aprobado). Posgraduada en distintas
ramas del derecho: Derecho Constitucional; Psiquiatría Forense; Derecho
de Familia; Derecho Procesal, entre otros. Disertante en distintas temáticas
de Derecho Civil y Comercial. Capacitadora en: instancias de Mediación
(Mediación Escolar); Cursos para Empleados del Poder Judicial de Salta;
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Integrante del Programa “La Justicia sale a las Escuelas” organizado por la
Escuela de la Magistratura del Poder Judicial de Salta.
Beatriz Escudero de Quintana
Profesora titular de Derecho Civil - Parte General de la Facultad de
Ciencias Jurídicas de UCASAL. Miembro titular del Instituto Salta de la
Academia Nacional de Derecho.
Esteban Félix García Martinez
Abogado, Universidad de Buenos Aires. Profesor titular de Derecho de
Familia y Sucesiones, Civil V (IUPFA). Profesor adjunto del curso de
Derecho de Familia y sucesiones, Cátedra Dr. Pablo Ernesto Bocaccia, por
ante la IUPFA. Profesor adjunto de Derecho de Familia, Universidad de
Palermo. Profesor por Concurso del departamento de Filosofía del derecho
de la Universidad de Buenos Aires - Cátedra Farell, Martín/López Taiana,
Luis María. Profesor en la Especialización de Derecho de Familia del
Colegio de Abogado de Quilmes, en el módulo “nulidades canónicas”.
Profesor adjunto en derecho de Familia en la UNLZ y docente titular en la
Especialización de Derecho de Familia de UNLZ.
Agustín Sojo
Abogado (UCA). Especialista en Derecho de Familia (UBA).
Licenciado en Administración de Empresas (UCA). Docente de Derecho
de Familia y Sucesiones (UCA y UBA).
Silvana Ballarin
Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Consulta de la Facultad de
Derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata y Profesora titular de
Derecho Civil V (Familia) en la Facultad de Derecho de la Universidad
FASTA. Directora del Grupo de Investigación (CONEAU) Familia,
Tiempo y Derecho (Facultad de Derecho, UNMdP). Miembro de la
Comisión redactora del Anteproyecto de Ley Procesal de Familia
(Ministerio de Justicia de la Nación).
Sandra Fabiana Veloso
Juez de Familia Juzgado N° 1 de Tigre. Especialista en derecho de
Familia UBA. Profesora Asociada Derecho de Familia UAI. Profesora
invitada en distintas Universidades. Fue docente en grado y posgrado
UBA. Disertante en cursos y Jornadas relativas a su especialidad. Autora
de numerosas publicaciones incluyendo la participación en libros y
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códigos comentados. Miembro del Instituto de Estudios Judiciales SCJBA
(sede San Isidro). Miembro de la comisión Académica del Colegio de
Magistrados de San Isidro. Miembro del Instituto de Derecho de Familia
CASI.
Gabriela Yuba
Abogada egresada de la Facultad de Derecho de la UBA. Ex Jueza del
Juzgado de Familia y Minoridad nro. 1, Distrito Judicial Sur (Ushuaia)
Tierra del Fuego. Magíster en Minoridad (Universidad Notarial
Argentina). Observadora de las actividades públicas de la 36° Sesión del
Órgano de Tratado de la Convención de los Derechos del Niño, Comité de
los Derechos del niño, Ginebra, Suiza (mayo 2004). Autora de numerosos
artículos sobre Derecho de Familia y comentarios del Código Civil y
Comercial de la Nación. Co-autora de la obra “Violencia de género y
violencia doméstica. Responsabilidad por daños” (directora: Graciela
Medina. Co-autores: Gonzalez Magaña, I. y Yuba, G.). Dictó conferencias
a nivel nacional e internacional (Lyon, Francia, Universidad Jean Moulin,
Lyon III). Capacitadora en distintos cursos sobre Derecho de Familia,
género y derechos de las mujeres. Asesora Técnica de FUNDACIÓN NEP.
Asesora del Ministerio de Desarrollo Social de TDF.
María Eugenia Chapero
Abogada especializada para la magistratura (U.C.A Rosario). Magister
en asesoramiento jurídico de empresas (Universidad Austral). Actividad
académica docente: Universidad Católica de Santa Fe (carrera de
Abogacía –años 2007 a 2010– profesora adjunta en la Cátedra de Títulos
Valores, Concursos y Quiebras). Profesora del Centro de Capacitación
Judicial de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe. Vocal de la Cámara
Civil, Comercial y Laboral de Reconquista (Santa Fe) desde el año 2010,
por concurso público de oposición y antecedentes llevado a cabo por ante
el Consejo de la Magistratura de la Provincia de Santa Fe. Desde el año
1995 hasta el año 2010: desempeño profesional como abogada en fuero
Civil, Comercial y Laboral. Jurado técnico del Consejo de la Magistratura
de la Provincia de Santa Fe. Vocal titular de la Comisión Directiva de la
Asociación de Mujeres Juezas de Argentina (A.M.J.A.) períodos 2014-
2016 y 2016-2018. Directora del Ateneo de Derecho Procesal
Reconquista, integrante de la F.A.E.P. (Federación de Ateneos de estudios
procesales).
Silvia L. Esperanza
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Abogada. Especialista en Derecho Procesal (UNNE). Magister en
Derecho y Magistratura Judicial (Universidad Austral). Coordinadora del
Círculo de Estudios Procesales “Dr. José V. Acosta” de Corrientes. Ex
Secretaria de Jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de
Corrientes. Ex secretaria del Consejo de la Magistratura de la Provincia de
Corrientes. Ex secretaria del Jurado de Enjuiciamiento de la Provincia de
Corrientes.Co-autora del vigente Código Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Corrientes. Autora de las modificaciones al CPCC que
incorporó la revocatoria in extremis, la medida cautelar innovativa y el
proceso urgente a través de la autosatisfactiva. Coordinadora de más de
cinco obras de contenido procesal. Autora de diversos artículos
doctrinarios. Ex secretaria del Comité Ejecutivo de la AADP durante la
Presidencia de los Dres. Peyrano y Oteiza. Miembro de la Junta de
Coordinadores de la Federación de Ateneos de Estudios Procesales
(FAEP). Consejera Regional y Delegada Regional de la AADP.
Eduardo Sirkin
Profesor adjunto de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho
de la UBA. Docente desde hace 52 años de la materia en dicha Facultad.
Abogado en ejercicio desde hace 54 años. Docente de Derecho Procesal
Civil en el Programa de Perfeccionamiento en el Ejercicio Profesional en
dicha Facultad. Presidente de la Comisión de Derecho Procesal de la
AABA. Director y Docente del Curso de Iniciación Profesional Área
Procesal Civil y Comercial de dicha Entidad. Miembro de la Sección
Procesal de la primera Comisión de 26 Juristas del país, designada por el
Ministerio de Justicia de la Nación para el Digesto Jurídico Nacional.
Miembro del Instituto de Derecho Procesal de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales. Autor de más de 280 trabajos sobre la
materia; disertante en Jornadas, Cursos y Conferencias en Capital e
interior del país. Designado Miembro Honorario de la Asociación
Argentina de Derecho Procesal. Distinguido por el Rector y el C.S. de la
U.B.A. por su docencia durante 50 años ininterrumpidos en la Facultad de
Derecho.
Rodolfo Capón Filas
Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (Universidad Nacional del
Litoral). Ejerció como abogado en Santa Rosa, La Pampa (desde 1966 a
1984). Fue juez en la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo, desde febrero de 1985 hasta marzo de 2006. Ese mismo año, juró
como abogado en el Colegio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos
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Aires. Fue profesor emérito de la Facultad de Derecho de la Universidad
Mayor de Lima, y de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Ex
presidente honorario del Equipo Federal del Trabajo.
Cristina Silva
Abogada. Funcionaria de la Procuración General de la Nación. Docente
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Posgraduada en Derecho de Familia –UBA–. Especialista en Derechos
Humanos - International Institute of Human Rights - René Cassin. Becaria
Rómulo Gallegos en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(Organización de los Estados Americanos) y de Convenat House
International - Oficina Regional en Centroamérica.
Marina M. Sorgi Rosenthal
Abogada y Escribana egresada de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Alumna de la Maestría en
Derechos Humanos de dicha Universidad. Docente Adscripta de Derecho
Constitucional Cátedra I de dicha institución.
Nicolás Pildayn
Abogado y Escribano egresado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad Nacional de La Plata.
María Rosa Steckbaner
Abogada y Profesora para la Enseñanza Media y Superior en Ciencias
Jurídicas (Facultad de Derecho - UBA). Posgrado de Especialización en
Derecho de Alta Tecnología (UCA) (tesis pendiente). Redactora y analista
jurisprudencial de elDial.com - Biblioteca Jurídica Online–, en el área de
Derecho Civil y Derecho de Familia. Ejercicio de la docencia en el nivel
secundario de la asignatura Trabajo y Ciudadanía (designada por concurso
público de títulos y antecedentes). Ex docente de la Universidad de La
Matanza (UNLM), Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, en la
asignatura de Derecho Civil IV.
Andrea Esparza
Abogada. Profesora de Derecho Internacional Privado de la UBA,
UNLZ y UM. Directora del Instituto de Derecho Internacional Privado del
Colegio de Abogados de Morón.
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PRÓLOGO
“Responsabilidad parental/ obligación de
alimentos en el Código Civil y Comercial”
El Código Civil y Comercial de la Nación introduce una muy
importante reforma en materia de los deberes emanados de la
responsabilidad parental y, especialmente, en los alimentos debidos a los
hijos.
Es imprescindible conocer lo que establece esta nueva legislación ya
que, en la actualidad –según la edad del hijo y su convivencia o no con
alguno de sus progenitores– los alimentos a fijarse serán diferentes.
Más allá de esto, el Código Civil y Comercial de la Nación trae
importantes innovaciones en la materia.
Es que, se regulan cuestiones propias de un Código de fondo, pero –
asimismo– de los Códigos de rito.
Se modifica la legislación de fondo, en esta materia, respecto del
Código Civil anterior, pero también se introducen cuestiones netamente
procesales que irrogan la reforma de lo contemplado para el proceso por
alimentos, sus incidentes y las medidas cautelares aplicables.
En cuanto a lo primero, podemos mencionar la mayor extensión de la
cuota alimentaria debida a los hijos por sus padres, la posibilidad de que
los hijos que arribaron a la mayoría de edad sigan percibiendo la cuota
alimentaria hasta los 21 años, el reconocimiento del aporte alimentario al
progenitor que realiza las tareas del cuidado personal de los hijos, la cuota
alimentaria para el hijo de entre 21 y 25 años que se capacita, los
alimentos que puede reclamar la mujer embarazada, los que se pueden
establecer cuando se fijó el cuidado personal compartido del hijo y los que
puede reclamar este último cuando se halla en el exterior o alejado de sus
progenitores.
Respecto de lo segundo, hay que enumerar a las medidas cautelares en
alimentos, la ampliación de la legitimación activa para reclamar alimentos,
la posibilidad de reclamar alimentos provisorios en el juicio de filiación
extramatrimonial, la retroactividad de la sentencia condenatoria en
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alimentos, el reclamo en una misma acción al progenitor y al abuelo, la
responsabilidad solidaria del empleador del alimentante ante la falta de
retención de los alimentos, los intereses aplicables y las medidas que el
juzgador podrá adoptar frente al incumplimiento alimentario.
Muchos de estos temas son abordados en la presente edición por
prestigiosos autores, lo cual es complementado por numerosa
jurisprudencia y modelos de escritos de actuación profesional.
En consecuencia, tenemos cifradas esperanzas que esta edición –que
tengo el honor de prologar– sea de gran utilidad a los estimados colegas.
Buenos Aires, octubre 2017
Dr. Claudio A. Belluscio
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ALIMENTOS DEBIDOS A LOS HIJOS
MENORES Y MAYORES DE EDAD[1]
Claudio A. Belluscio
En el viejo Código Civil (y con anterioridad a la ley 26.579 de nueva
mayoría de edad) contábamos con dos categorías de alimentos debidos a
los hijos: de 0 a 21 años (que se regían por los alimentos derivados de la
patria potestad) y de 21 años en adelante (que se gobernaban por los
alimentos debidos entre parientes).
Merced a la reforma implementada por las leyes 26.579 y 26.994, en la
actualidad, tenemos cinco categorías de alimentos para los hijos –tanto
menores como mayores de edad– a saber:
1. Alimentos para los hijos que cuenten entre 0 y 18 años.
2. Alimentos para los hijos que cuenten entre 18 y 21 años y que no
convivan con ninguno de sus progenitores.
3. Alimentos para los hijos que cuenten entre 18 y 21 años y que
convivan con uno de sus progenitores.
4. Alimentos para los hijos de entre 21 y 25 años.
5. Alimentos para los hijos de más de 25 años.
1. Alimentos debidos a los hijos menores de edad
La obligación de los progenitores de brindar alimentos a sus hijos
menores de edad, es tratada a partir del Art. 658 de la nueva normativa.
Este artículo, reitera parte de lo preceptuado en el Art. 265 del Código
Civil vigente hasta el 01/08/15, pues determina que “ambos progenitores
tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y
educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal
esté a cargo de uno de ellos”. Agrega que “la obligación de prestaralimentos se extiende hasta los 21 años, excepto que el obligado acredite
que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para
proveérselos por sí mismos”.
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a) Extensión de la cuota alimentaria en el Código Civil y Comercial
Dice el Art. 659: “La obligación de alimentos comprende la
satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación,
esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y
los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos
están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son
proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y
necesidades del alimentado”.
Estos alimentos, conforme el Art. 659 del Código Civil y Comercial,
comprenden: manutención (alimentación), educación, esparcimiento,
vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los “gastos
necesarios para adquirir una profesión u oficio”.
Esto último es una innovación en materia alimentaria respecto de la
legislación anterior y amplía los ítems alimentarios que, en relación con
los hijos menores de edad, contenía el Art. 267 del anterior Código.
b) Forma de pago de la cuota alimentaria. Posibilidad de abonarla en
especie
El segundo párrafo del Art. 659 “ut supra” transcripto, expresa que los
alimentos debidos a los hijos pueden estar constituidos por prestaciones
monetarias o en especie.
Así, en este Art. 659 “in fine” se dice explícitamente que: “Los
alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie…”.
Se reconoce, de forma más explícita que en relación con los alimentos
derivados del parentesco (Art. 542), que los alimentos puedan ser
abonados, también, en especie.
El pago en especie de la cuota alimentaria si bien no estaba prohibido
en el Código Civil anterior, tampoco estaba explícitamente autorizado
como acontece ahora.
Recordemos que, la principal ventaja de fijar –en la actualidad– la cuota
de alimentos en especie (al estar vedada toda posibilidad de actualización
automática o directa de la cuota alimentaria al costo de vida), es que
resulta ser una de las mejores formas de que la cuota sea actualizada
conforme el ritmo inflacionario.
Es una forma de actualización que, al igual que el incidente de
aumento, no vulnera la prohibición establecida por la legislación y la
jurisprudencia plenaria.
Es que, si bien actualiza –en su plenitud– el incremento del costo de
vida de aquellos ítems de la cuota alimentaria que se abonan en especie, lo
hace de forma indirecta, no estando prohibida esa forma de actualización
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en materia de alimentos.
c) Legitimación para demandar los alimentos de los menores de edad
Conforme el Art. 661, tienen legitimación para demandar al progenitor
que falte a la prestación de estos alimentos:
1º) El otro progenitor, en representación del hijo.
2º) El hijo, con grado de madurez suficiente y con asistencia letrada.
3º) Subsidiariamente, cualquiera de los parientes del hijo o el
Ministerio Público.
El Art. 661 del nuevo Código viene a reemplazar a la enumeración que
efectuaba el Art. 272 del anterior Código Civil.
Vemos con beneplácito la enumeración que efectúa el Art. 661 de la
nueva legislación, en comparación con el Art. 272 del viejo Código, ya
que se ajusta más a las últimas reformas legislativas al contemplar al
abogado del niño en la segunda de las posibilidades que enumera.
d) Retroactividad de la sentencia
El Art. 669, dispone:
“Los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde el día de
la interpelación del obligado por medio fehaciente, siempre que se
interponga la demanda dentro de los seis meses de la interpelación. Por el
período anterior, el progenitor que asumió el cuidado del hijo tiene
derecho al reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al
progenitor no conviviente.”
Respecto del primer párrafo del Art. 669 del CCCN, podemos decir que
establece que los efectos de la misma se retrotraen al día de la
interposición de la demanda o desde la interpelación al obligado por un
medio fehaciente (en este último caso, siempre que la demanda se presente
dentro de los seis meses de tal interpelación).
En principio, el texto del Art. 669 del Código Civil y Comercial
pareciera ignorar la etapa de mediación previa y obligatoria, vigente desde
hace varios años en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. También, la
etapa previa del procedimiento en la Provincia de Buenos Aires.
Pero, se deberá interpretar que dentro del concepto de la interpelación
por un medio fehaciente se encuentra comprendida la notificación del
inicio de la mediación o de la etapa previa y, en consecuencia, la cuota
alimentaria –establecida en la sentencia– empiece a regir desde ese
momento.
De lo que no cabe duda alguna, es que, cuando este Art. 669 se refiere a
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“la interpelación por un medio fehaciente” queda comprendida en este
supuesto la interpelación mediante carta documento.
Cabe destacar que en la parte final del Art. 669 (relativo a la
retroactividad de la sentencia de alimentos), dispone que “por el período
anterior, el progenitor que asumió el cuidado del hijo tiene derecho al
reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no
conviviente”.
Es decir, que la madre que reclama los alimentos en nombre del hijo,
tendrá derecho a reclamar los gastos para el sustento de aquel que le
correspondía al otro progenitor con anterioridad al momento en que la
primera parte del Art. 669 los retrotrae.
Ello, es un gran avance e innovación respecto a la legislación anterior.
Sin embargo, a nuestro criterio, ese crédito pecuniario que tiene la
progenitora conviviente con el hijo contra el otro progenitor estará
limitado por la prescripción que rige en el nuevo Código para todo tipo de
deudas.
e) Incumplimiento de la cuota alimentaria
En tanto, el Art. 670 dice: “Las disposiciones de este Código relativas
al incumplimiento de los alimentos entre parientes son aplicables a los
alimentos entre padres e hijos”.
En cuanto al incumplimiento de la cuota alimentaria, tratándose de los
hijos esta nueva normativa reitera que “el juez puede imponer al
responsable del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria
medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia”.
Dentro de estas medidas el juez podría no permitir la salida del país a
quien deba cuotas alimentarias, hasta tanto las regularice.
Es lo que hizo, hace un tiempo atrás, el Tribunal Colegiado N° 5 de
Rosario, con basamento en los arts. 2, 3 y 5 de la Convención de los
Derechos del Niño. A partir del 01/08/15, ese tribunal podrá basarse, para
determinar esa misma medida, en lo que establece el Art. 670.
f) Alimentos provisorios reclamados durante el juicio por filiación
extramatrimonial
Nuestra legislación vigente hasta el 01/08/15 no permitía el reclamo a
los progenitores de los alimentos provisorios para sus hijos menores, sino
se acreditaba la existencia de verosimilitud de derecho (a través de la
prueba documental que acredite el vínculo filiatorio).
Sin embargo, nuestra jurisprudencia admitió el reclamo de estos
alimentos en el juicio por filiación extramatrimonial, cuando las
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circunstancias del caso puedan dar lugar a que el vínculo filial se presente
“prima facie” como verosímil, acreditando de ese modo el requisito de la
verosimilitud del derecho propio de las medidas cautelares (entre las
cuales, se encuentran los alimentos provisorios).
El Art. 664 del Código Civil y Comercial Unificado, establece
legalmente lo que era admitido por numerosos fallos: la posibilidad de
reclamar alimentos provisorios para el hijo no reconocido, antes de que se
establezca –en sede judicial– la filiación paterna.
En tanto, si la petición de alimentos se efectúa antes de iniciar el juicio
por filiación extramatrimonial, este Art. 664 requiere que el juez deba
establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de
cesar la cuota alimentaria fijada mientras esa carga se encuentre
incumplida.
g) Reconocimiento de las tareas de cuidado personal delhijo
Mediante el Art. 660, esta nueva legislación reconoce –muy
acertadamente– que “las tareas cotidianas que realiza el progenitor que
ha asumido el cuidado personal del hijo, tienen un valor económico y
constituyen un aporte a la mantención”.
El Art. 660, cabe destacarlo, no sólo instaura –con atinado acierto– la
valoración pecuniaria de los cuidados y la asistencia brindada por el
progenitor conviviente a su hijo, sino también el aporte alimentario en que
se traducen tales cuidados.
h) Alimentos en el cuidado personal compartido del hijo con la
modalidad alternada
Si se estableció el cuidado personal compartido en la modalidad
alternada del hijo menor de edad, el Art. 666 resuelve que –en principio–
cada uno de los progenitores debe hacerse cargo de los alimentos del hijo
cuando éste permanece bajo su cuidado, si es que ambos cuentan con
recursos económicos equivalentes.
En tanto, si los recursos pecuniarios de ambos progenitores no son
equivalentes, aquél que cuenta con mayores recursos debe pasar una cuota
alimentaria al otro para que el hijo “goce del mismo nivel de vida en ambos
hogares”.
i) Obligación alimentaria del conviviente respecto de los hijos del otro
(“progenitor afín”)
Al respecto, el Art. 676 expresa que “la obligación alimentaria del
cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, tiene carácter
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subsidiario”.
Innova en el tema este Código, ya que en el articulado que trataba sobre
los alimentos en el anterior Código Civil, no se encontraba obligado el
conviviente respecto de los hijos del otro.
Agrega, este Art. 676 que, en principio cesa la obligación alimentaria
de esas personas, en los casos de ruptura de la unión convivencial.
Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño
al niño o adolescente y el conviviente asumió durante la vida en común el
sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota alimentaria a su cargo
con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las
condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el
tiempo de convivencia.
2. Alimentos a los hijos mayores de edad, de entre
18 y 21 años que convivan o no con alguno de sus
progenitores
La ley 26.579 fue sancionada el 02/12/09, publicada en el B.O. el
22/12/09, y entró en vigencia el 31/12/09.
Esta ley, agregaba un segundo párrafo al Art. 265 del Código Civil
anterior: “La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos,
con el alcance establecido en el Art. 267, se extiende hasta la edad de 21
años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que
cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo”.
Como consecuencia de ello, una vez que el hijo cumplió los 18 años, y
alcanzó la mayoría de edad, la cuota debía ser percibida por el hijo. Por lo
tanto, la percepción de la cuota alimentaria, oportunamente fijada,
correspondía –en principio– al hijo.
Más allá de los inconvenientes que en la práctica acarreaba que el hijo
percibiera y administre la cuota alimentaria cuando seguía conviviendo
con la progenitora que tenía otorgada su guarda, el principal inconveniente
que había surgido de la ley 26.579 se producía cuando el hijo no iniciaba,
o no continuaba, la ejecución contra el progenitor no conviviente y
pretendía que su mantención sea soportada por la progenitora con quien
convivía.
Lo que determinó la ley 26.579 respecto de los progenitores es
ratificado por el nuevo Código, en tanto decide en su Art. 658 que “la
obligación de prestar alimentos se extiende hasta los 21 años, excepto que
el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos
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suficientes para proveérselos por sí mismos”.
Pero innova al respecto, ya que el Art. 662 dispone que el progenitor
conviviente con el hijo mayor de edad, tiene legitimación para obtener la
contribución alimentaria del otro progenitor, hasta que ese hijo cumpla los
21 años.
Asimismo, el progenitor conviviente con el hijo mayor de edad podrá
iniciar el juicio o el incidente alimentario o, en su caso, continuarlo.
También, expresa que ese progenitor conviviente tiene derecho a cobrar
y administrar las cuotas alimentarias devengadas.
En tanto, que para el hijo que no convive con ninguno de sus
progenitores es de plena aplicación lo dispuesto en la ley 26.579.
Más allá de ello, la parte final de este Art. 662 de la nueva legislación
permite que las partes de común acuerdo, o el juez a pedido de alguno de
los progenitores o del hijo, puedan fijar una suma que el hijo debe percibir
directamente del progenitor no conviviente, a fin de cubrir los gastos de su
vida diaria como esparcimiento, transporte, vestimenta, u otros rubros que
se estimen pertinentes.
No se aclara si esa cuota que el hijo debe percibir directamente del
progenitor no conviviente se deberá descontar de la cuota ordinaria –al
comprender, en parte, los mismos rubros alimentarios– o no.
3. Alimentos a los hijos mayores de edad, de 21 a
25 años
El Art. 663 del Código Civil y Comercial concreta una reforma que
hemos propiciado (y que omitió la ley 26.579): la continuidad de la cuota
alimentaria al hijo mayor de edad y hasta los 25 años, si la prosecución de
estudios universitarios o terciarios, o la preparación profesional de un arte
u oficio le impide proveerse de los medios necesarios para sostenerse por
sí mismo.
Esta prolongación de los alimentos, por tales motivos, podrá ser
solicitada por el hijo o por el progenitor que convive con él, siempre que
se acredite la viabilidad de ese pedido.
En tal sentido, Art. 663 del CCCN determina:
“La obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo subsiste
hasta que éste alcance la edad de veinticinco años, si la prosecución de
estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse
de medios necesarios para sostenerse independientemente.”
Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual
convive; debe acreditarse la viabilidad del pedido.
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La permanencia de la cuota alimentaria que se venía percibiendo
durante la minoría de edad, una vez que el hijo cumplió los 21 años y
continúa cursando estudios universitarios es un tema que se viene
planteando en los estrados judiciales desde hace varios años.
Al respecto, la jurisprudencia adoptó dos posturas opuestas.
a) Postura jurisprudencial que admitió la continuidad de la cuota
alimentaria establecida, por cursar estudios
En tal sentido, un precedente jurisprudencial de hace varios años[2] hizo
lugar a la continuidad solicitada de la cuota alimentaria que se venía
percibiendo durante la minoría de edad, al entender que el concepto de
alimentos no sólo comprende los recursos indispensables para la
subsistencia de una persona, sino también los medios que le permiten un
desarrollo íntegro.
Por lo tanto, agregaba este fallo, la obligación alimentaria de los padres
hacia su prole subsiste hasta el fin de su educación, es decir, hasta el
momento en que su formación le permita afrontar por sus propios medios
sus necesidades.
Si bien, para conceder la continuación del deber alimentario, se impuso
como condición que la beneficiaria prosiguiera sus estudios en forma
regular, y que la cuota regiría durante el tiempo previsto para el desarrollo
normal de la carrera elegida.
Con el mismo criterio, otro fallo –también en el ámbito provincial–
estableció que, si el hijo ha iniciado estudios universitarios alentado por
sus progenitores, ello presupone que ese aporte habrá de continuar hasta el
momento en que regularmente finalice –o deba finalizar– tales estudios.[3]
En similar ámbito judicial, se aceptó la continuidad de la cuota, cuando
el hijo mayor de edad se encontraba cursando estudios universitarios.[4]
En tanto, el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos decretó que
“corresponde establecer una cuota alimentaria a favor de las hijas
mayores de edad del alimentante, teniéndose en consideración que el
padre no ha negado los ingresos y bienes que se le atribuyen, y que la
cuota alimentaria, conforme alplan de estudio de las carreras elegidas,
debe ser por plazo de cuatro años, debiéndose acreditar año a año, la
continuidad de los estudios”.[5]
Asimismo, un fallo de 1ª Instancia de la Ciudad de Buenos Aires,
determinó que correspondía abonar a la hija mayor de edad la cuota de
alimentos, hasta que finalizara sus estudios universitarios y recibiera el
correspondiente título habilitante que le permitiera ejercer su profesión.[6]
Del análisis de los fallos “ut supra” citados, podemos extraer que la
19
concesión de la continuidad de la cuota ha sido otorgada siempre que la
carrera universitaria se cursara de forma regular y que se tratara de una
carrera que por su extensión horaria (v. gr., medicina) no permitiera poder
realizar tareas remuneradas con las cuales solventarla.
Por ello, jurisprudencia provincial más reciente resolvió negar la
continuidad de los alimentos, al manifestar que, si bien el hijo “aduce
necesitar la ayuda económica en virtud de estar cursando estudios
superiores, se demostró que no es un alumno regular y que demuestra
desinterés en el estudio”.[7]
b) Postura jurisprudencial que no admitió la continuidad de la cuota
alimentaria establecida por cursar estudios
Otra parte de la jurisprudencia había desestimado la pretensión de que
se extienda el deber alimentario del padre durante todo el tiempo necesario
para completar la formación del hijo que ha llegado a la mayoría de edad,
al entender que tal petición carece de sustento legal, pues dicha cuota se
funda en el deber derivado de la patria potestad y no en el parentesco.
Por lo tanto, para esta jurisprudencia, de ser necesario en ese caso la
ayuda material del progenitor, el pedido debía ser formulado por el propio
hijo acreditando los recaudos exigidos por el Art. 370 del Código Civil
vigente hasta el 01/08/15. Y, si esto no ocurría, la petición debía ser
desestimada.
Cabe destacar que, hasta el momento en que comenzó a regir el Código
Civil y Comercial de la Nación, ésta era la postura adoptada por todas las
Salas de la CNCiv., sin excepción alguna.
Aquellos fallos que habían aceptado la continuidad de la cuota
alimentaria con motivo de los estudios universitarios del hijo,
evidentemente habían fallado “contra legem”.
Por el contrario, aquellos tribunales que –en este supuesto– se habían
apegado a lo que establecía el Código Civil vigente al 01/08/15, emitían
fallos correctos desde el punto de vista legal, pero las más de las veces
incorrectos desde el ámbito dikelógico.
Quienes se encuentran en tal posición, habían dicho que el hijo que
arribó a los 21 años podía solicitar una cuota de alimentos para concluir
con esos estudios, pero se debía acreditar los requisitos establecidos en el
anterior Art. 370 del Cód. Civil (es decir, la necesidad de los alimentos y
que el hijo no puede proveérselos por sí mismo).
Pero, siguiendo tal criterio de sujeción estricta a la letra de lo que
determinaba nuestra legislación todavía vigente, la extensión de la
prestación tampoco debería apartarse de lo que señalaba el Art. 372 del
20
viejo Código Civil, en cuanto éste contemplaba los gastos necesarios para
la subsistencia, habitación, vestuario y lo necesario para la asistencia en las
enfermedades.
Es decir que, su aplicación en forma rigurosa, excluía el rubro
educación.
En consecuencia, se debía denegar, en sede judicial, un pedido de
alimentos por parte del hijo que cumplió los 21 años de edad si aquél los
requirió para la continuidad de sus estudios universitarios.
c) Postura del Código Civil y Comercial Unificado
El Código Civil y Comercial de la Nación, en su Art. 663 determina que
la obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo subsiste
hasta que éste alcance la edad de veinticinco años, si la prosecución de
estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse
de medios necesarios para sostenerse independientemente.
Y, asimismo, que pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor
con el cual convive, pero que debe acreditarse la viabilidad del pedido.
De ello, hay que destacar:
Se podrá pedir para cualquier tipo de estudios (no sólo
universitarios) o preparación profesional de un arte u oficio.
No exige que la cursada sea regular, como sí lo requería la
jurisprudencia que admitía esta prolongación de la cuota
alimentaria.
En cambio, se exige acreditar la viabilidad de tal pedido.
4. Alimentos para los hijos mayores de 25 años
Estos alimentos serán regidos por la normativa que contemplan los
Arts. 537 y siguientes del Código Civil y Comercial, aplicándoseles, en
consecuencia, lo establecido para los parientes mayores de edad.
21
ALIMENTOS PROVISORIOS EN EL CÓDIGO
CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Ivanna Chamale de Reina
“Tal vez, queridos padres, mientras procuramos ser buenos tutores de
nuestros hijos deberíamos aprender al unísono a crecer nosotros
mismos…entendiendo que estamos juntos no porque alguna vez nos
enamoramos, sino porque asumimos un compromiso de vida compartida,
de proyecto familiar. Si logramos cristalizar esa conciencia entre
nosotros, ya tendremos un mensaje firme para trasmitir a nuestros hijos”
JAIME BARYLKO[8]
I. Introducción
Con independencia de las profundas transformaciones que han
experimentado a lo largo de este tiempo las instituciones que conforman el
Derecho de Familia, y de los desbordes verificados sobre el modelo
familiar paterno filial clásico –por influencia de factores socioculturales y
de la existencia de diversas fuentes de filiación–, resulta lógico interpretar
que la referencia al concepto de “familia” siempre conlleva a la atención
sobre el entramado de relaciones e intereses que la sustentan y que
trasuntan lo estrictamente individual de cada uno de sus miembros para
centrarse en el interés del grupo, lo que se conoce como el “interés
familiar”.
Así, se ha señalado que ello condice con “la concepción de arraigo que
implica para todo individuo la familia como institución social, en tanto
constituye el núcleo básico para la satisfacción de sus necesidades y
formación. Dicha concepción trasciende más allá de la propia existencia
de la persona transmitiéndose a su descendencia con iguales criterios,
sobre la base de la asistencia recíproca y solidaria de todos sus
integrantes”;[9] tal como quiso sugerirse con el epígrafe del presente
trabajo.
Por su parte, el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante
22
CCC), si bien introduce una nueva denominación para el tradicional
instituto de la “patria potestad” aludiendo ahora a la “responsabilidad
parental”, en esencia, mantiene el diseño de la normativa derogada (Art.
264 del Código Civil, reformado por la ley 23.264) haciendo hincapié, en
primer término, en los deberes que conlleva tal ejercicio. Prescribe
entonces en su artículo 638 que: “La responsabilidad parental es el
conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre
la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación
integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”.
Al respecto, la doctrina de la reforma destacó que “La elección de esta
denominación pretende reflejar una nueva perspectiva en la regulación
legal de las relaciones paterno/materno-filiales, pasando del plano del
ejercicio de un poder sobre los hijos al cumplimiento de una
responsabilidad de los progenitores en acompañar, dirigir y orientar su
evolución hasta que ejerzan por sí mismos sus derechos en plenitud, de
conformidad con los postulados de la Convención sobre los Derechos del
Niño”.[10] Resulta evidente, además, que el mentado cambio terminológico
se aprecia en su magnitud a partir de la interpretación armónica de la
norma con las contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño
(Art. 5°, que alude a las “responsabilidades” de los padres) y la Ley
26.061 (Art. 7°, “responsabilidad familiar”).
Sin perjuicio de ello, es dable tener presente que tanto con la
denominación anterior de patria potestad como con la actual de
responsabilidad parental, el acento está puesto enla actuación funcional
del rol de los padres, pues está direccionado a lograr que los hijos ejerzan
plenamente los derechos que hacen a su protección y formación. Sin duda
que el cumplimiento acabado de tan digna función traspasa el ámbito intra
familiar para repercutir en el social y, más precisamente, en la órbita de lo
gubernamental. En efecto, esos han sido los mandatos explícitos
contenidos en las normas constitucionales-convencionales que rigen
nuestro sistema legal y que comprometen la participación del Estado como
su garante principal. Concretamente, basta recordar que el artículo 18 de la
Convención sobre los Derechos del Niño establece: “Los Estados Partes
pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio
de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la
crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a
los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el
desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior
del niño”.
En ese sentido, tiempo atrás ya se expedía nuestro cimero Tribunal
23
advirtiendo que: “modernamente la noción misma de patria potestad se
define más allá de los derechos de los padres […] es una verdadera
función social que los padres deben desempeñar en orden a la
humanización de los hijos, con la pertinente garantía del Estado”.[11]
En definitiva, la responsabilidad parental es entendida como el instituto
previsto para la formación integral y la protección de los sujetos en
desarrollo, que no sólo incluye las funciones nutricias de alimento, sostén
y vivienda, sino también las funciones normativas, tendientes a la
educación, diferenciación y socialización de aquéllos.[12]
II. Prestación Alimentaria
Ciertamente, la realidad familiar se traduce en la existencia de un deber
moral de solidaridad entre los integrantes del grupo que se irradia hacia
todos los diversos aspectos que la implican, entre los que se cuenta como
primordial el de la prestación alimentaria y, en lo que aquí respecta, la
establecida a favor de los hijos.
En efecto, la propia normativa estructura el derecho y la obligación
alimentaria con fundamento en los vínculos familiares, resultando
comprendidas en dicho cuadro de las relaciones alimentarias la debida a
los hijos, las derivadas del parentesco, del matrimonio y, ahora también,
las de las uniones convivenciales.
En relación a la obligación alimentaria de los hijos, puede destacarse
que se trata de un deber jurídico particular, que tiene como destinatario a
una determinada categoría de sujeto –el ser humano en desarrollo–, y
reviste el carácter de personal (intuito personae) e intransferible, además,
recayendo sobre ambos progenitores.
Por otra parte, cabe ponderar que el derecho alimentario de los hijos
está sujeto a una tutela jurídica especial, razón por la que en el supuesto
de encontrarse restringido, conculcado o amenazado en su integralidad, sea
por acción u omisión de parte de sus deudores principales, de la sociedad o
del Estado, su restablecimiento inmediato se impone y acarrea sanciones
de tipo retributivas.
Se ha señalado con acierto que “Esta demarcación de la noción de
deber jurídico nos permite conceptualizar a la obligación alimentaria de
los padres como un deber jurídico particular derivado del nexo filial, con
fundamento moral y finalidad asistencial, que comprende la satisfacción
de las necesidades de subsistencia y formación de los hijos menores en la
medida de los recursos que posean”.[13]
Corolario de lo expuesto hasta aquí resulta lo dicho por la Corte
24
Suprema de Justicia de la Nación, en el sentido de que “Cuando se trata de
reclamos vinculados con prestaciones alimentarias a favor de menores,
los jueces deben buscar soluciones que se avengan con la urgencia que
conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los
trámites por las vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda
conducir a la frustración de derechos que hoy cuentan con particular
tutela constitucional”.[14]
Finalmente, se tiene que el Código Civil y Comercial reconoce el
carácter prioritario del derecho alimentario en numerosas normas, siendo
de especial utilidad interpretativa la explicitación de los principios
generales que rigen la materia y sobre los cuales se cimienta su estructura.
Lidera el mencionado enunciado de principios, contenidos en el artículo
639, el Interés Superior del Niño que, si bien ha sido sindicado como un
concepto jurídico indeterminado, está claro que apunta a dos finalidades
básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto
de intereses y la de ser un criterio para la intervención institucional
destinada a proteger al niño. Se intenta que este principio proporcione un
parámetro objetivo que permita resolver los problemas de los niños en el
sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio
para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto, se
prioriza el del niño.[15]
III. Los Alimentos Provisorios
Más allá del alcance y las implicancias que presenta la cuestión
alimentaria –cuyo desarrollo expositivo superaría ampliamente los
márgenes propuestos para el presente trabajo–, en este acápite se pretende
abordar, de forma particular, lo atingente a los denominados alimentos
provisorios.
Y al respecto se ha señalado que, “Los alimentos provisorios están
destinados a satisfacer las necesidades impostergables del alimentado
durante el breve plazo que debe mediar hasta el dictado de la sentencia, y
por ello su fijación depende de una valoración provisoria de los elementos
de juicio incorporados al expediente al momento en el que se determina”.
[16]
Resulta claro entonces que su objetivo es atender sin demora las
necesidades básicas del peticionante, hasta el dictado de la sentencia
definitiva que otorgue la prestación alimentaria. De allí que la doctrina sea
conteste en destacar su naturaleza netamente procesal, más precisamente,
cautelar, con la particularidad de coincidir en su objeto con la pretensión
25
principal; por lo que se entiende que constituye un “anticipo de tutela
jurisdiccional del derecho alimentario”.[17]
Esta última apreciación lleva a destacar que, pese a que el juicio de
alimentos está previsto como un proceso de conocimiento pleno
sumamente abreviado, el proveimiento jurisdiccional respecto de una
prestación alimentaria provisoria requiere de un trámite aún más ágil, pues
la naturaleza de la petición no admite demoras al tratarse de la satisfacción
de necesidades urgentes del alimentado.
En ese sentido, se ha señalado que: “En los procesos de familia las
medidas cautelares adquieren un peculiar contorno, verificándose
profundas modificaciones en torno a su carácter instrumental; a su
proveimiento inaudita parte; a los presupuestos que hacen a su
admisibilidad y ejecutabilidad; a la facultad del órgano para ordenarlas
de oficio y la legitimación de las partes para solicitarlas; a la
disponibilidad inmediata de su objeto; y por fin, a su no sujeción
normativa a términos de caducidad”.[18]
El artículo 544 del CCC refiere expresamente a los alimentos
provisorios, prescribiendo que: “Desde el principio de la causa o en el
transcurso de ella, el juez puede decretar la prestación de alimentos
provisionales, y también las expensas del pleito, si se justifica la falta de
medios”.
Ciertamente la cuestión regulada no es novedosa, razón por la que los
autores han criticado el texto normativo vigente, en el entendimiento de
que éste no difiere sustancialmente de lo dispuesto, en su momento, por el
Código antecesor (en el Art. 375 in fine Código Civil,). Así, han referido
que –en idéntica medida– se otorga la facultad jurisdiccional de fijar la
prestación de alimentos provisorios y las expensas del juicio desde el
inicio de la causa o durante su sustanciación, pero –y aquí la crítica por la
omisión– sin contemplar la posibilidad de que este tipo de peticiones
provisionales puedan ser interpuestas conanterioridad al planteo de la
acción principal, siendo que tal circunstancia puede resultar de vital
importancia en su función preventiva.
No obstante, esta postura crítica queda neutralizada si se tiene en cuenta
que al encuadrarse estos alimentos provisionales dentro de las medidas
cautelares genéricas que contempla el Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, la aplicación del artículo 195 de dicho ordenamiento deviene
necesaria y, por lo tanto, concluir en que este tipo de alimentos podrán
solicitarse antes del principio de la causa.[19]
Ahora bien, esta situación de vacío legal apuntado precedentemente
parece superarse con otras de las novedades que trae el Código unificado.
26
Así, con la regulación de los supuestos de alimentos provisionales a favor
del hijo no reconocido, debidos por el presunto padre (Art. 664 CCC); y
los de la mujer embarazada, reclamados al progenitor presunto (Art. 665
CCC), se procura brindar una respuesta satisfactoria a situaciones que la
requerían en forma imperiosa dada su evidente desprotección.
Tal como enseña Lorenzetti,[20] “Esta amplitud en la regulación en
materia alimentaria a favor de las personas menores de edad o que se
encuentran en una especial situación de vulnerabilidad como acontece
con las mujeres embarazadas responde al principio de protección legal al
más débil que pregona el nuevo Código”.
III. a) Hijo no reconocido
Prescribe al respecto el artículo 664 del CCC que: “El hijo
extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos provisorios
mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado. Si la demanda se
promueve antes que el juicio de filiación, en la resolución que determina
alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo para promover
dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa
carga esté incumplida”.
Los conflictos generados en virtud de alimentos debidos al hijo no
reconocido, ha constituido, desde bastante tiempo atrás, una honda
preocupación para la doctrina y, en menor escala, para la jurisprudencia
pues era común en la práctica del foro que dicho reclamo se verificara ya
iniciada la acción filiatoria. En efecto, la legislación anterior (Código Civil
derogado) no contenía previsión alguna que contemplase tal situación
particular; ergo, es con gran beneplácito que se recibe hoy una regulación
en ese sentido.
Se ha dicho entonces que: “Siendo el derecho alimentario un derecho
humano cuya urgencia en la efectiva satisfacción constituye un rasgo
esencial, el Código reconoce la petición de alimentos provisorios durante
el proceso de reclamación de la filiación extramatrimonial y aun antes del
inicio de tal petición tendiente a clarificar el vínculo filial”.[21]
Igualmente, es de destacar la prudente técnica legislativa utilizada para
el tratamiento de la delicada situación, por cuanto se consideró oportuno y
necesario imponer al Juez la fijación de un plazo para la promoción del
juicio de fondo (proceso de filiación) tendiente a esclarecer la presunta
paternidad; ello, con el fin de evitar un ejercicio abusivo del derecho por
parte del alimentado.
De esta manera, el nuevo régimen legal al contemplar expresamente
este supuesto, viene a reconocer no sólo los derechos alimentarios del hijo
27
extramatrimonial no reconocido que se encontraba en desventaja jurídica,
sino también a procurar la protección de la denominada familia
monoparental, que por sus especiales características hace recaer dicha
responsabilidad en un solo progenitor cuando, en justicia, el cumplimiento
de la ardua tarea de la crianza de aquél debe verificarse con la
concurrencia de ambos progenitores.
III. b) Mujer embarazada
Para este caso el artículo 665 del CCC ha establecido que: “La mujer
embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto
con la prueba sumaria de la filiación alegada”.
Esta innovación legislativa prevé alimentos a favor de la mujer
embarazada que por las particulares circunstancias de vulnerabilidad en las
que se encuentra –no contar con la contención afectiva ni económica de
una pareja, de familiares, etc., y cursando un embarazo–, exige una urgente
protección.
Va de suyo entonces, que la única legitimada para solicitarlos es la
propia mujer encinta y que el requerido para el cumplimiento de la
prestación es el presunto progenitor, quien deberá hacerse cargo de los
gastos generados durante el embarazo, los del parto y posparto.
Con acierto se ha sostenido que: “Los alimentos a favor de la mujer
embarazada protegen a ésta, pero también a la persona por nacer,
dándose cumplimiento a una manda constitucional internacional como lo
es satisfacer el derecho de toda persona a un buen desarrollo, siendo
imprescindible para ello que se vean satisfechas sus necesidades aun antes
del nacimiento”.[22]
En síntesis, y dejando de lado en esta oportunidad las cuestiones
probatorias y las dificultades que en la praxis impliquen su alegación y
producción por parte de la peticionaria de estos alimentos, lo significativo
es la intención del legislador de proveer por medio de esta normativa las
herramientas suficientes para procurar los alimentos debidos al Niño desde
su concepción inclusive, efectivizando así el compromiso constitucional-
convencional asumido por nuestro Estado tendiente a la satisfacción de los
derechos de aquél en todas las etapas de su desarrollo vital para una mejor
calidad de vida.
IV. Reflexión final
El Código Civil y Comercial ha venido a consagrar definitivamente al
derecho alimentario de los hijos como un derecho humano, que se sustenta
28
en el deber de los padres –derivado del ejercicio de la responsabilidad
parental– de brindar las condiciones adecuadas y dignas para el desarrollo
de sus potencialidades, y alcanzar su realización plena.
Ciertamente, el logro de tan caro objetivo no puede quedar reservado al
sólo cumplimiento de una paternidad responsable, sino que también
compromete la actuación de la sociedad y, principalmente, del Estado,
para generar el ámbito adecuado de protección y promoción del mentado
derecho de los niños, niñas y adolescentes, identificado con su Superior
Interés.
Entonces, el rol del Estado no debe circunscribirse a una declamación
positiva de la existencia del derecho a los alimentos de los hijos sino
también, a una debida implementación de las medidas necesarias que
garanticen su pleno goce, respetando y haciendo respetar el recíproco
deber alimentario de los padres.
Es decir, la tutela judicial efectiva de tal derecho se traduce en el
óptimo desarrollo del trámite de los procesos cuyo objeto no es otro que su
reconocimiento, y ello se hace extensivo a todas sus etapas: la inicial que
posibilita el acceso a la justicia para su reclamación (demanda), la
probatoria de sus alegaciones, y hasta el dictado de la sentencia definitiva
y justa que acoja la pretensión en tiempo oportuno. No debe olvidarse
aquí, que esta garantía constitucional resulta inclusiva de la etapa de
cumplimiento de dicha sentencia.
En ese sentido, la figura de los alimentos provisorios adquiere especial
significancia pues, como ya se señaló anteriormente, éstos no constituyen
un derecho diferente al de los definitivos, sino que permiten otorgar una
urgente respuesta a la satisfacción de las necesidades del alimentado
durante la sustanciación del proceso. Es entonces el prudente arbitrio
judicial el que determinará su cuantía, teniendo en cuenta las
circunstancias particulares del caso concreto –posibilidades económicas
del alimentante y necesidades urgentes del alimentado–, de las cuales no se
requiere una prueba acabada, y la entidad del derecho que se intenta
proteger.
Finalmente, es dable destacar que pese a las críticas que ha merecido la
inclusión de normas procesales en el Código Civil y Comercial de la
Nación, en oportunidad de regular los “Procesos de Familia” en el
Capítulo 1, Título VIII del Libro Segundo (Art. 705 y ss.), la explicitación
de los principios sobre los cuales éstos se asientan resulta de suma
importancia para evitar la frustraciónde los derechos consagrados en las
normas de fondo. Pues, como bien lo expresa Lorenzetti,[23] “…la
reiterada constitucionalización del Derecho Privado no sólo involucra a
29
las cuestiones de fondo sino también a las procedimentales, la cual lo es
con mayor ímpetu cuando se trata de relaciones de familia ya que en este
campo, el proceso, el tiempo, el modo y las diferentes miradas dan cuenta
de la complejidad de los conflictos de familia”.
30
LA REALIDAD FAMILIAR EN TIEMPOS
MODERNOS: EL PROGENITOR AFÍN EN EL
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
Ivanna Chamale de Reina
I. Introducción
A estas alturas, a nadie escapa que la irrupción del Código Civil y
Comercial en nuestro ordenamiento jurídico nacional significó la
introducción de notorios avances en el tratamiento de las distintas materias
que componen el Derecho Privado, no pudiendo dejar de resaltarse que
tales logros, en su gran mayoría, se han gestado a partir de las
consideraciones valorativas realizadas por la doctrina y la jurisprudencia
nacionales, con basamento en una aguda observación de la realidad social
de nuestro medio.
El Derecho es una ciencia eminentemente social, pues reconoce su
fundamento primario en el hombre y su conducta imbricada en el ámbito
de lo social que es donde interactúa relacionándose con los otros hombres
(interferencia intersubjetiva), conformándose así la trama social. Ámbito
éste que se corresponde con la llamada “dimensión fáctica” del Derecho –
en los términos de Alexy–,[24] y que tiene que ver con el derecho como
hecho, es decir, como hechos sociales.
A su vez, la sociedad requiere de un orden regulatorio para
desarrollarse y cumplir su finalidad, es entonces cuando se hace presente el
Derecho y las normas jurídicas que lo integran. Dichas normas se
vislumbran como una representación intelectual de las referidas conductas
humanas dispuestas, de ese modo, para ser captadas por el jurista en su
labor de interpretación.
Ahora bien, la vida social conformada a partir de esas conductas
humanas interactivas no permanece inalterable a través del tiempo; muy
por el contrario, cambia constantemente, se complejiza, adoptando
diferentes formas y realidades. Por ende, el Derecho debe adecuarse a esos
31
cambios y tenerlos presentes a fin de garantizar su vigencia regulatoria, lo
que implica también que las normas que lo integran sean lo
suficientemente permeables para representarlos y ordenarlos,
requiriéndose de una especial sensibilidad.
Éste ha sido el norte en la labor llevada a cabo por los redactores del
Código Civil y Comercial: la observación atenta de esas conductas
sociales, procurando captarlas en su esencia para permitir, luego, y a través
de esa “mirada”, la adecuación de la legislación civil y comercial en forma
clara y precisa a la realidad de nuestro país, la que obviamente debe
hacerse en sintonía con los lineamientos dados por la Constitución
Nacional y los Derechos Humanos jerarquizados allí explícitamente (Art.
75, inc. 22 de la Const. Nacional).
En definitiva, nuestra sociedad ha cambiado y dicho cambio se
relaciona necesariamente con las formas de estos tiempos modernos, en los
que se han gestado realidades diferentes y el ordenamiento normativo debe
estar a la altura de dicha dinámica. El jurista tiene que afrontar los
problemas sociales concretos y actuales, brindando soluciones
congruentes, creativas y, fundamentalmente, lo más justas posible. Para la
consecución de dicha tarea precisa de herramientas legales que le
posibiliten dar respuesta a tamaño desafío.
En virtud de ello, resulta claro que el Código Civil y Comercial no ha
circunscripto sus objetivos a la unificación de las materias (civil y
comercial), sino que procura también el establecimiento de una comunidad
de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho
privado para la optimización del Derecho en general. La denominada
“constitucionalización del Derecho Privado” así determinada se ha
patentizado en todos los campos normativos reformados, de los que, sin
duda, el Derecho de Familia no ha sido ajeno, constituyéndose inclusive en
uno de los más prolíficos en este aspecto.
Como venimos sosteniendo, la dinámica social de estos últimos tiempos
se ha modificado conforme a los cambios socio-culturales producidos y en
relación a la temática aquí propuesta, también ejercieron su influencia. En
efecto, la concepción y la conformación de la familia se ha modificado
sustancialmente, provocando también cambios significativos en las
relaciones interpersonales verificadas dentro de ese ámbito. La ordenación
de tales relaciones requiere la impronta de los principios vigentes en los
tratados de Derechos Humanos consagrados en nuestra Carta Magna,
cobrando así una especial resignificación en la comunidad jurídica y
social.
A propósito de ello, bien nos ilustra Graciela Medina que “Los
32
principios de derecho de familia decimonónicos fueron pensados para una
sociedad patriarcal, donde el matrimonio era indisoluble, en la familia no
existía igualdad entre sus miembros y las relaciones eran jerárquicas. Las
normas eran de orden público y la autonomía de la voluntad era escasa. A
lo largo del siglo XX la sociedad cambió copernicanamente, sus
relaciones se democratizaron y hoy trascurridos 15 años del siglo XXI
podemos afirmar que los principios generales que regulan el derecho de
familia son el principio de libertad, de igualdad, de solidaridad, de
responsabilidad y de interés superior del menor”.[25]
II. Formas familiares modernas. La familia
ensamblada
La realidad social nos muestra que la concepción tradicional de la
familia ha mutado. El sistema contenido en el Código Civil derogado
reconocía un único modelo de familia fundado a partir del matrimonio
(compuesto por miembros heterosexuales) y en los que la concepción de
otras formas familiares diferentes en su constitución, resultaba impensable.
Sin embargo, en el transcurso del siglo XX ese paradigma familiar
comienza a revertirse, operándose múltiples cambios socioculturales que
hacían vislumbrar la construcción de nuevos modelos de familia. Dichos
cambios son los que quedan ahora reconocidos y regulados por el nuevo
ordenamiento unificado.
El Derecho de familia ha estado asociado desde un comienzo normativo
al orden público y la fuerte presencia del Estado delineando la regulación
de sus instituciones –el matrimonio, la filiación, entre otros–,
caracterizándose por el desconocimiento de la autonomía de las personas
para regir sus vidas en aspectos relacionados con la sexualidad, la
procreación y todo lo atinente al denominado proyecto de vida personal.
Por ello, es que los autores y la jurisprudencia vienen hace largo tiempo
ya, haciendo hincapié en la necesidad de reconocer que la familia no es
una institución natural, sino que es un producto evidentemente cultural,
por lo que su destino se encuentra ligado al iter que la sociedad recorre,
convirtiéndola, por ende, en un fenómeno cambiante. En ese sentido, se ha
señalado que en la mención de que toda la sociedad ha cambiado, “no
podemos dejar de notar que ello ha devenido en un obligado cambio de
las diferentes realidades por las que atraviesan las familias y la forma en
que el Estado debe responder con iguales o distintas herramientas, pero
siempre garantizando los mismos derechos a cada uno de los integrantes
de las familias (cualquiera sea su conformación). Porque como se plasma
33
en los Fundamentos del Proyecto, lo que se necesita es conquistar la
igualdad real y no abstracta para todos los ciudadanos”.[26]
La Ley 26.994, vigente a partir de agosto de 2015, está llamada a cubrir
gran parte de los vacíos legales producidos con el anterior Código,
tendiendo a la superación de dificultades y la adecuación de la legislación
de derecho privado a la Constitución Nacional y los tratados
internacionales con jerarquía constitucional, que conforman el bloque
constitucional federal.
Es desde esa óptica constitucionalista que el nuevo ordenamiento legal
consagra a “la protección integral de la familia” (Art.14 bis de la C.N.),
sin formular distingo alguno entre los matrimonios legales, los de hecho y
las uniones convivenciales; el objeto de protección es el núcleo familiar
sin importar el “título” en virtud del cual se conformó esa familia.
En ese contexto social pluralista es que destacamos la configuración de
la denominada “familia ensamblada”, que es la originada en el
matrimonio o en la unión convivencial de una pareja, cuando uno o ambos
integrantes tienen hijos nacidos de una unión anterior, con o sin hijos
comunes. Y la realidad social nos muestra que en muchas oportunidades,
cuando una unión marital finaliza por divorcio, separación o fallecimiento,
uno de los miembros de esa pareja, o ambos, en su motivación personal de
“rehacer” su vida sentimental, vuelve a conformar uniones con otras
personas, lo cual trae implicancias y genera nuevas interacciones y lazos
sociales entre los integrantes de esa nueva formación familiar,
puntualmente, los hijos de la primera unión con esta segunda u ulterior
pareja de su progenitor.
III. La figura del progenitor afín
Es dable destacar aquí el fuerte impacto que recibe el Derecho de
familia con la “constitucionalización del Derecho”, que puede traducirse
en la aceptación del pluralismo en los proyectos de vida y la superación de
la idea de un proyecto familiar único. Se reconoce abiertamente al vínculo
socio-afectivo como principio existencial del núcleo familiar, que obtiene,
de esta manera, una adecuada valoración en el ámbito normativo.
Aparece entonces en la escena la figura del progenitor afín, que pese a
las críticas que recibió su denominación de parte de algunos autores –en
razón de que no son “progenitores” en esencia, pues no aportan “genes” en
la persona en cuyo beneficio son llamados por la ley a participar, esto es,
el hijo–, es reconocido en su tarea de colaboración con la crianza y la
educación del niño o adolescente, hijo de una anterior unión de su cónyuge
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o conviviente.
Al respecto, se ha dicho que “el Código otorga un nuevo nombre a la
relación entre un cónyuge y los hijos propios del otro, reemplazando la
designación de “padrastro” y “madrastra”, en consideración a la carga
negativa que poseen. …en las prácticas sociales se ha acudido a otras
formas de nombrar a estas figuras, ya sea llamándolos por su nombre, o
bien el vínculo se dibuja de manera indirecta a través de la persona del
progenitor: “el marido de mi mamá”, “la esposa de mi papá”, o el “hijo de
mi pareja”.[27]
Sin duda, la aceptación legal de este nuevo “actor” en el ámbito
familiar, cuya relación con el niño o adolescente es como la de un “padre”,
no puede ser considerada bajo ningún punto de vista en desmedro de la
responsabilidad parental que siempre les asiste a los padres biológicos de
ese niño o adolescente. En efecto, el progenitor afín no está llamado a
sustituir ni a desplazar a aquéllos, sino a “sumar” asumiendo deberes de
cooperación en el cuidado personal de tales hijos, realizando los actos
cotidianos que son propios de la dinámica familiar doméstica, con la
posibilidad –prevista por ley– de adoptar decisiones en situaciones
urgentes en las que se requiere de una inmediata intervención (Art. 673 del
C.C.C).
En ese orden de ideas, se ha señalado que “El Código Civil y Comercial
ha introducido normas que buscan cooperar para que estos núcleos lleven
a cabo adecuadamente su función de cuidado y educación de los niños que
habitan en el hogar y, de este modo, hacer efectiva la protección de la
infancia y adolescencia proclamada en la Convención sobre los Derechos
del Niño. Las normas introducidas envían un mensaje que contribuye para
que los progenitores afines cumplan con su responsabilidad en el marco
de un apoyo compartido que nace de la vida en común”.[28]
IV. Las normas del Código Civil y Comercial
El Código unificado ha dedicado el Capítulo 7 del Título VII del Libro
Segundo a la consideración de la figura del progenitor afín, puntualmente,
en los artículos 672 al 676. Allí, luego de conceptualizarlo en su función
(Art. 672), hace expresa alusión a los deberes que le asisten como tal y,
entre ellos, uno de carácter alimentario (Art. 676).
En síntesis, el progenitor afín adquiere relevancia para la normativa
vigente a partir de dos presupuestos fácticos: a) la existencia de hijos
ajenos nacidos de una relación anterior de su cónyuge o conviviente, y b)
el matrimonio o la convivencia del progenitor de estos hijos con un tercero
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con el que no se tiene vínculos de sangre (consanguinidad).
Tal como viene exponiéndose, la incorporación de un nuevo integrante
a la familia del niño o adolescente por elección de su progenitor/a brinda la
posibilidad de sumar una persona más como encargada de su cuidado. Va
de suyo que, para que esta variable “sume” en esa difícil tarea, debe existir
una necesaria coordinación entre los miembros adultos que la llevan a
cabo. De lo contrario, la mentada sumatoria se convertiría,
lamentablemente, en un obstáculo, que es lo que debe evitarse.
El artículo 673 alude concretamente al deber de cooperación llamado a
cumplir por parte del progenitor afín, describiendo actos que hacen a la
convivencia cotidiana que inevitablemente deben realizarse en el ámbito
familiar –cualquiera sea su forma de constitución– que influyen y
contribuyen en la formación del niño o adolescente que lo integra. Va de
suyo que la enunciación realizada por el Código tiene un carácter genérico
y que, sin duda, resulta comprensiva de la gran variedad de funciones y
labores que puede desarrollar el progenitor afín para colaborar y
complementar el difícil ejercicio de la responsabilidad parental que
compete a su cónyuge o conviviente.
La norma también prevé, haciendo una real lectura de la práctica
familiar diaria, la aparición de desavenencias o desacuerdos entre el
padre/madre del niño y su cónyuge o conviviente al momento de
establecer criterios o lineamientos para la realización de actividades o
acciones puntuales, que hacen al cuidado y educación del niño o
adolescente. En esos casos y evidenciando que la figura del afín es
esencialmente “complementaria”, establece la prevalencia del criterio del
padre biológico (progenitor) quien es el que ejerce efectivamente el rol
principal en el cuidado y la crianza de los hijos.
El lugar otorgado por la ley al cónyuge o compañero del progenitor que
convive con el hijo, es dado desde su rol de diferente, de apoyo a la
función parental y no puede originar conflictos familiares que, a su vez,
provoque confusiones en el niño o adolescente, restando autoridad a la
decisión de los padres. La idea del reconocimiento surge con una intención
distinta, “El Código clarifica el lugar del progenitor afín: el nuevo
cónyuge o conviviente del progenitor no es una figura sustituta capaz de
lesionar la autoridad e identidad parental, sino que es una figura de
referencia distinta. …la vida en común puede gestar lazos y afectos
profundos que forman parte del derecho a la identidad de un niño o
adolescente en su faz dinámica y exige preservación”.[29]
Por supuesto que la casuística colocará al Juez en la difícil tarea de
decidir y resolver en situaciones puntuales en las que la enunciación
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genérica de la norma resultará insuficiente por haber sido superada,
requiriéndose de acciones distintas –intervenciones jurisdiccionales
“creativas”, tal vez– que permitan idear una posible solución justa al caso
planteado a través, obviamente, de una decisión razonablemente fundada
(Art. 3° del Cód. Civ. y Com.).
A continuación, el Código Civil y Comercial, teniendo en miras las
dificultades que pueden presentarse en la coordinación de funciones a
cargo de esta “triangulación” de sujetos encargados de cumplir tareas
atingentes al cuidado personal del niño o adolescente, ha previsto dos
supuestos excepcionales diferentes. Por una parte, el artículo 674 refiere a
la posibilidad de una delegación del ejercicio parental en el padre afín,
para el caso de que el progenitor titular de tal responsabilidad, se
encontrase transitoriamenteimposibilitado de cumplirlo. “Se trata de un
supuesto en el cual la delegación es voluntaria, aunque fundada en
específicas razones, de carácter ciertamente transitorio y puntual,
destinada a cubrir una circunstancial imposibilidad en el ejercicio”.[30]
Así, el supuesto legal del Art. 674 se aplica al caso de que el progenitor
del niño o adolescente que tiene a cargo su cuidado personal, no pudiera
ejercitar dicha tarea por las razones que allí enumera (viaje, enfermedad o
incapacidad transitoria), requiriéndose, además, que en la hipótesis de que
el niño cuente con dos progenitores, el otro progenitor no conviviente,
también se encuentre imposibilitado de ejercerla, o bien, en el peor de los
casos, que no sea conveniente su ejercicio para el niño. Se ha previsto
expresamente para estos supuestos la homologación judicial, que podría
ser suplida por un acuerdo dispuesto por ambos padres del niño, pero que
debe revestir la calidad de fehaciente (Art. 674 in fine).
Por su parte, el artículo 675 también alude a un supuesto de ejercicio
conjunto de la responsabilidad parental con el progenitor afín, pero en
este caso la situación está motivada por razones de muerte, ausencia o
incapacidad del progenitor, esto es, circunstancias involuntarias –distintas
de las del Art. 674– que facultan al otro progenitor a asumir tal ejercicio
con su cónyuge o conviviente. De la particular gravedad de la situación es
que entendió el legislador la conveniencia de establecer aquí el momento
de extinción de los efectos del acuerdo realizado en tal sentido, entre el
progenitor y el afín conviviente.
Finalmente, el artículo 676 prescribe la obligación alimentaria de
carácter subsidiario a cargo del progenitor afín, que sólo tiene vigencia a
falta de parientes consanguíneos o cuando éstos no tienen recursos.
Si bien el Código Civil establecía tal obligación alimentaria, ésta se
circunscribía a la relación entre un cónyuge y los hijos del otro, con lo cual
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estaba condicionada a la existencia de un vínculo matrimonial entre el
progenitor de los hijos y el padre afín, y también para el caso de que no
hubiese parientes consanguíneos o éstos fueran carentes de recursos. La
actual norma contempla esta obligación en forma extensiva al conviviente
del progenitor a cargo de los hijos, aun cuando entre ellos no exista
parentesco por afinidad, pues esta previsión se funda en el principio de
solidaridad familiar.
Las particularidades que la legislación trae respecto de esta obligación
alimentaria se relacionan con su cese, previsto para los casos de disolución
del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia, encontrándose, por
ende, sometida a una condición resolutoria.
Sin embargo, continúa previendo la norma del mencionado artículo, que
si el cambio de situación provocado con la mentada ruptura, ocasionara un
grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente (progenitor
afín) asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede
fijarse una cuota –esta vez– de carácter asistencial a su cargo.
Es decir, se supedita la acción de alimentos en contra del progenitor
afín a que el cambio de situación produzca un grave daño en la persona del
niño o adolescente alimentado, supuesto fáctico éste que deberá ser
valorado por el órgano jurisdiccional al momento de su incoación y que,
sin duda, también se realizará de modo diferente en cada caso, de acuerdo
a las particularidades que presente.
Queda dispuesto así a la labor judicial la determinación del grave daño,
el quantum de dicha cuota alimentaria y su duración en el tiempo,
extremos éstos sobre los cuales –una vez más– el ordenamiento legal no
brinda parámetros.
Y lógicamente, en la vida de un niño o adolescente, diversas serían las
situaciones –por ende, difíciles de catalogar en su gran mayoría– que
pudieran provocarle un daño, las que, además, no siempre sería factible de
encuadrar en la acepción lata de daño resarcible pero que, no obstante, sí
deberían ser consideradas como disvaliosas. Con lo cual, tales
circunstancias ameritan una valoración jurisdiccional especial, a los fines
de la fijación de la cuota alimentaria referida a cargo de su progenitor afín.
V. Conclusión
La acotada regulación de la figura del progenitor afín en el Código
Civil y Comercial pone de resalto, una vez más, la confianza depositada
por el legislador en la tarea del Juez, en quien delega la resolución de la
universalidad de situaciones que pueden generarse a partir de la dinámica
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de estas nuevas formas familiares modernas.
No obstante, lo realmente destacable de esta reforma es la nueva mirada
puesta sobre la familia, que toma en cuenta que en su conformación real
prima un único dato sensible: el afecto familiar, que es el que
verdaderamente la aglutina y conforma, y que merece un reconocimiento y
ordenación.
El hecho mismo de ser padres, comportarse como tales en relación a
nuestros niños o adolescentes tiene que ver con ese sentimiento, esa actitud
de acompañamiento. El papel que juegan los progenitores afines enriquece
la misión de los progenitores biológicos o adoptivos y resulta meritorio
que la legislación moderna lo contemple explícitamente, facilitando la
tarea de los operadores del derecho. Pues, tal como se dijo “ya se
comienza a hablar del “parentesco social afectivo”, para reflejar la relación
que surge entre personas que, sin ser parientes, se comportan entre ellos a
modo y semejanza; se ha producido, entonces, lo que ha dado en llamarse
“desencarnación”, o sea, el debilitamiento del elemento carnal o biológico
en beneficio del elemento psicológico y afectivo”.[31]
Baste entonces la reflexión final en las palabras del célebre Jaime
Barylko,[32] “Nosotros, queridos padres, somos piezas de ese sistema…
somos padres, porque si bien ignoramos qué quiere el sistema que nos
mueve mientras lo movemos, aún conservamos un sueño, un ferviente
deseo ligado a una profunda necesidad, la de amarnos, la de cultivar hijos
y amarlos, la de ser familia, unos para otros, unos de otros, unos con
otros. …Eso nos hace padres. Y nos hace queridos”.
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DERECHO ALIMENTARIO DE LA MUJER
EMBARAZADA
Beatriz Escudero de Quintana
“La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor
presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada”. La norma –
contenida en el Capítulo 5 “Deberes y derechos de los progenitores.
Obligación de alimentos”, del Título Séptimo del Libro Segundo del
Código Civil y Comercial– ha sido interpretada por muchos autores como
consagratoria del derecho a alimentos de la persona por nacer y de la
legitimación de la madre para reclamarlos en su nombre.
Son diversos los fundamentos alegados para esta interpretación, no
siendo menor el relativo a la ubicación del precepto. Al estar incluido
dentro del mencionado capítulo quinto se interpreta que el artículo en
comentario es una derivación del principio general consagrado en el
artículo 658 a estar del cual “ambos progenitores tienen la obligación y el
derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su
condición y fortuna”.
Entre quienes sostienen esta postura se argumenta que con ella “se
evitará la invisibilización de la persona por nacer, velada tras la mujer
embarazada, suerte de retorno, injustificado por anticientífico, al “pars
visceram matris”.[33]
Comparto, sin embargo, el pensamiento de quienes afirman que el
artículo 665 consagra un derecho de la mujer embarazada[34] y no de su
hijo por nacer. El precepto implica una recepción en el ámbito del derecho
privado de lo dispuesto en la Convención Internacional sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, cuyo
artículo 12.2 estatuye la obligación de los Estados Partes de asegurar a la
mujer una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia y otros
convenios internacionales refrendados por nuestro país,[35] en el artículo 75
inc. 23 de la Constitución Nacional y en diversas constituciones
provinciales.[36] Es una norma que busca proteger a la mujer que se
encuentra en