Garantía de la ratificación de tercero porte fort

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GARANTÍA DE LARATIFICACIÓN DE TERCERO 
(PORTRE-FORT). 
 
 
1. Nombre. Partes. Importancia práctica: 
 
La doctrina usa distintas denominaciones: los españoles hablan de 
contrato a cargo de tercero (PUIG BRAUTAU, PÉREZ Y ALGUER en sus 
anotaciones a ENNECCERUS); contrato de prestación por tercero 
(ENNECCERUS), garantía por el hecho del tercero (CARNELUTTI), promesa 
de ratificación de un tercero (RIPERT-BOULANGER), promesa del hecho 
ajeno, en la doctrina italiana dominante. 
Gamarra prefiere prescindir dela palabra “promesa”, porque no ilustra 
mayormente en cuanto al contenido de la misma 8si se trata de una obligación 
de hacer o de una garantía) y además, porque tiene un alcance ambivalente 
(promesa = oferta o propuesta; promesa = consentimiento delas partes). En el 
Art. 1257 decir que un sujeto (porte-fort) promete equivale a decir que se 
obliga. La fórmula legal establece expresamente “uno de los contratantes se 
compromete”. 
Por tanto, a Gamarra le parece mejor hablar de garantía. El 
prometiente (porte-fort) asume una garantía respecto del preemisario. 
Ahora bien, esta garantía atañe al comportamiento de un tercero (“se 
compromete a que por una tercera persona”), esto es, de un sujeto que no es 
parte del contrato. Las partes son el prometiente, a quien también se le llama 
porte-fort y el promisario (el que recibe la promesa), al que el Código alude 
como “el otro contratante”. 
La garantía consiste en que por el tercero “ha de darse, hacerse o no 
hacerse alguna cosa”; vale decir, en que el tercero contraerá determinada 
obligación. A este comportamiento del tercero la ley lo designa más 
abreviadamente como “ratificación”. 
En suma, el prometiente presta su garantía en cuanto a que el tercero 
se obligará, o para decirlo con las palabras del Código, ratificará lo actuado por 
el prometiente. Por ello, Gamarra considera que el nombre más ajustado es el 
de “garantía de la ratificación de un tercero”. 
Este negocio, donde se pacta la garantía mencionada, tiene naturaleza 
contractual. Es un contrato unilateral, ya que en la disciplina del Art. 1257 
aparece obligada una sola de sus partes (el prometiente o porte-fort). Pero 
nada impide que el promisario se obligue a pagar una contraprestación al 
prometiente, a cambio del servicio que éste le presta, y en tal caso el contrato 
pasa a ser bilateral y oneroso según SCALFI. 
Los ejemplos más frecuente invocados tratan de los condominios que 
venden la copropiedad prometiendo al comprador que la venta será ratificada 
por un condómino que no ésta presente. O bien, el tutor que realiza un contrato 
al que le faltan las formas habilitantes (venias, autorizaciones del juez), pero 
garantizando que el menor no impugnará el negocio cuando llegue a la mayoría 
de edad. 
En estos casos nuestro contrato aparece como un pacto accesorio a 
otro contrato, en el cual el prometiente puede estar insertado (caso del 
copropietario) o no (caso del tutor) como parte (en sentido sustancial). 
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La “promesa” es un negocio que facilita la rapidez del comercio, 
escribe SCALFI, creando la confianza necesaria para que puedan concluirse 
determinados negocios, en ciertas circunstancias. PEIRANO FACIO, destaca 
por su parte, que el instituto viene a constituir algo así como un sucedáneo de 
la representación, que funciona también en aquellos casos en que la 
representación no es posible. En este último aspecto la garantía de ratificación 
no es un mero pacto adjunto o accesorio, de un contrato ya perfeccionado, sino 
una especie de puente (función instrumental) que va a permitir la formación de 
otro contrato. Se trata, sin duda, de un negocio que pertenece a la categoría de 
los negocios auxiliares. 
 
2. Conexión con el principio de la relatividad del contrato: 
 
Según los Art. 1292 y 1293 la eficacia obligacional del contrato se 
produce entre las partes, pero no afecta a los terceros. El Art. 1257 está lejos 
de excepcionar esta regla; por el contrario, la confirma expresamente, por 
cuanto prescribe que “esta tercera persona no contrae obligación alguna, sino 
en virtud de su ratificación”. En consecuencia, la obligación a cargo del tercero 
nace únicamente cuando éste manifiesta su conformidad. 
Todo esto no es más que aplicación del principio de la autonomía 
privada; el particular puede legítimamente disponer de los bienes propios, no 
de los ajenos; puede asumir obligaciones en nombre propio, no a cargo de 
terceros. 
Así se explica la nulidad de la promesa del hecho del tercero en el 
Derecho Romano. La validez fue reconocida en el derecho clásico cuando la 
stipulatio se formuló de modo de obligar al prometiente mismo. Garantizando 
elacto ajeno, escribe BETTI, el prometiente no hace otra cosa, en sustancia, 
que prometer el hecho propio. 
Por consiguiente, en el derecho moderno es necesario examinar el 
contrato con el fin de establecer si del mismo surge la voluntad del prometiente 
de obligarse, de acuerdo con los principios generales que se requieren para el 
nacimiento de las obligaciones. 
CLARO SOLARI refiere que BELLO modificó su proyecto de 1853 con 
el fin de subrayar que el prometiente prometía el hecho propio (esto es, se 
obligaba). En el primitivo proyecto se decía “siempre que uno de los 
contratantes prometa alguna cosa que ha de darse, hacerse o no hacerse por 
una tercera persona”. La redacción definitiva destacó que este contratante se 
obliga personalmente al decir “se compromete”. 
 
3. deslinde entre representación y garantía de la r atificación: 
 
La característica que acaba de precisarse (el tercero no contrae 
obligaciones) permite diferenciar la garantía del hecho ajeno de la 
representación. Porque en esta última sucede todo lo contrario, ya que los 
efectos jurídicos hacen un salto a dos pies sobre la cabeza del representante 
(que es el sujeto que interviene en la estipulación del contrato) y van a 
radicarse directamente en el representado (Arts. 1254 y 1075). El legislador se 
ha cuidado de precisar la incompatibilidad entre la garantía del hecho del 
tercero y la representación del tercero (“de quien no es legítimo 
representante”). 
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En los dos casos se trata de intereses ajenos, de un tercero que no 
participa en la formación del contrato. La diferencia señalada en el plano de los 
efectos obliga a precisar, ante todo, si se trata de un porte-fort o de un 
representante. 
La distinción parece sencilla, teniendo presente que el representante 
obra siempre en nombre ajeno, y está munido del poder. Pero basta leer el Art. 
1255 para que las dudas se susciten; en efecto, podría sostenerse que quien 
actúa a nombre ajeno, sin poder, no es un representante, sino un porte-fort que 
promete la ratificación del tercero. De esta manera se produce una especie de 
superposición entre los Arts. 1255 y 1257. 
FUNAIOLI sostuvo que en la garantía del hecho ajeno, disciplinada por 
nuestro Art. 1257, el garante siempre actúa a nombre propio; con este criterio 
es posible deslindar claramente el radio del Art. 1255, que se refiere a una 
hipótesis de obrar a nombre ajeno, del Art. 1257, que hipotizaría un obrar a 
nombre propio. 
Sin embargo, el Art. 1257 no establece, como exigencia, que el porte-
fort deba actuar necesariamente a nombre propio; el único requisito de la ley es 
que no sea representante, y va de suyo que, cuando actúa a nombre ajeno, 
pero sin poder, no es representante. No se produce el efecto representativo 
cundo el gestor actúa a nombre propio, pero tampoco cuando actúa a nombre 
ajeno sin poder. 
Algunos civilistas distinguen, dentro del propio radio de la garantía del 
hecho del tercero, según que el porte-fort o no a nombre propio. Par estos 
autores no es incompatible con la calidad de porte-fort el obrar a nombre ajeno. 
Además, el concepto de “ratificación” que figura tanto en el Art. 1257, 
como en el Art. 1255, también contribuye a aproximar representación y garantía 
del hecho ajeno. RIPERT-BOULANGER afirman que la promesa de porte-fort 
supone que una personaha tomado la iniciativa de representar a un tercero sin 
tener poder; y agregan: “la eficacia de la representación depende entonces de 
la ratificación que otorgará el tercero”. 
Habría que preguntarse, si la idea de ratificación conviene al Art. 1257; 
si no se trata de un resabio del sistema francés, sin ajuste al nuestro, que 
comienza proscribiendo toda idea de representación. 
Para concluir con estas deudas diré que la pauta que permite deslindar 
las dos especies (legislada por los Arts. 1255 y 1257) se encuentra en la idea 
de garantía, que figura en el Art. 1257, y no en el 125. en el Art. 1257 el 
prometiente entiende obligarse personalmente: asume sobre sí el riesgo de que 
el estipulante “ratificará” y responde inevitablemente si esta ratificación no se 
produce. 
Las consecuencias radican más bien en el ámbito técnico porque 
también es responsable aquel que obra a nombre ajeno sin poder, por omisión 
de cumplir con la obligación de informar, que tiene carácter general. Y si el 
gestor hace conocer a la otra parte su falta de poder, será muy difícil no 
individualizar en la especie un caso de porte-fort. 
 
4. Distinción con el negocio sobre patrimonio ajeno : 
 
La figura del porte-fort también presenta semejanzas con el llamado 
negocio sobre patrimonio ajeno, a tal punto que en los hechos puede resultar 
difícil determinar si estamos frente a uno u otra especie. 
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El negocio sobre patrimonio ajeno es realizado pro un sujeto que no es 
titular del derecho; el contrato celebrado entre A y B está dirigido a producir 
sus efectos en el patrimonio de un tercero ( C ). Ejemplo típico es la venta de 
cos ajena, regulada a texto expreso por el Art. 1669: A vende a B una cosa 
propiedad de C. 
En este caso, al igual que en el Art. 1257, el tercero no contrae 
obligación alguna, porque el contrato es ineficaz respecto del propietario (“sin 
perjuicio de los derechos del dueño”). Pero este tercero puede también ratificar 
el negocio en el cual no intervino, y si lo hace, asume los efectos jurídicos del 
contrato, tal como si hubiera participado directamente en su estipulación (Art. 
1681). 
Para diferenciar ambas situaciones hay que atender a las obligaciones 
que se contrae. 
Podría decirse que en la venta de cosa ajena el comportamiento del 
propietario es totalmente extrínseco al negocio, a diferencia de lo que sucede 
en el porte-fort, donde alguna doctrina llega hasta considerarlo como “objeto 
mediato”. En la venta de cosa ajena el vendedor contrae las obligaciones que 
derivan del contrato de venta; entregar la cosa y transferir el dominio (si se 
pactó la cláusula de título perfecto). Claro está que si el propietario ratifica la 
venta de cosa ajena, la propiedad pasa al comprador, según dispone el 
Art.1681, ya citado; al comprador no le interesa (tratándose de prestación 
fungible) que sea deudor o un tercero el que cumpla (Art. 1450, 1452). 
En el porte-fort el prometiente asume la garantía de que el tercero 
ratificará; no se obliga a obtener que el tercero se obligue. Como observa 
SCALFI, no puede hablarse de promesa del hecho ajeno cuando una persona 
se obliga a ejecutar personalmente una prestación que sólo puede ser 
cumplida por otro. Cuando un sujeto se obliga a transferir la propiedad de cosa 
ajena no promete el hecho del tercero; resulta incumplidor del contrato de 
compraventa si no traspasa el dominio, como en todo contrato. 
La diferencia se observa más claramente teniendo en cuenta que la 
prestación prometida, en el caso de venta de cosa ajena, no sólo puede 
obtenerse a través de la ratificación del propietario, sino también adquiriendo 
personalmente la propiedad. Mientras que en el porte-fort la segunda hipótesis 
está descartada. 
Cuando se garantiza la ratificación del tercero (porte-fort), si éste 
asume la obligación el prometiente queda librado. Un incumplimiento ulterior 
dela obligación no puede generar la responsabilidad del prometiente. En 
cambio, en la venta de cosa ajena el vendedor no se libera sino por el 
cumplimiento de las obligaciones que contrajo. 
Cabe recordar, también, la naturaleza auxiliar del prote-fort que lo 
convierte en un negocio neutro o vacío, e independiente del otro contrato, a 
cuyo servicio se coloca. Como el porte-fort es un contrato que está al servicio 
de otro negocio, nunca puede tener la naturaleza de éste; el porte-fort no 
asume jamás las obligaciones sustanciales, las obligaciones que derivan del 
contrato que permite constituir. 
 
5. Naturaleza de la obligación que asume el prometi ente: 
 
Este tema plantea un problema de carácter interpretativo en torno al 
Art. 1257; ante todo, es necesario igualmente estudiar previamente el contrato, 
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y determinar si revela la intención de las partes. Del contrato puede resultar 
que el prometiente se ha obligado a comportarse con cuidado y diligencia a 
efectos de obtener que el tercero se obligue; pero puede resultar, también, que 
el prometiente haya asumido la obligación de indemnizar en caso de que el 
tercero no ratifique. 
Cuando no es posible establecer cual es la regulación que las partes 
se dieron en el contrato, rige el Art. 1257, “como regla de interpretación 
particular y subsidiaria”. 
La interpretación del Art. 1257 se orientó en torno a dos tesis; una 
obligación de hacer o una obligación de garantía. La primera doctrina sostuvo 
que el prometiente contraía una obligación de hacer todo lo posible para lograr 
la ratificación del tercero. Por consiguiente, queda librado si prueba que hizo 
cuando estaba a su alcance para conseguir la obligación del tercero. El 
resarcimiento de los daños y perjuicios se explica porque se trata de una 
obligación de hacer que no es susceptible de ejecución forzada específica. (Art. 
1338 inc. 1º). 
Esta tesis no es admisible. En el Art. 1257 no hay rastro alguno de 
esta pretendida obligación de hacer; no es impone al prometiente el 
cumplimiento de ninguna actividad. La norma está asegurando al prometiente 
la producción de un hecho, y si este hecho no tiene lugar, se debe pagar la 
indemnización con tal independencia del comportamiento del prometiente. 
La obligación de resarcir los daños y perjuicios no es consecuencia del 
incumplimiento de una obligación de hacer a cargo del prometiente, sino que 
deriva de la ausencia de ratificación del tercero. 
Muy fácil le sería al prometiente liberarse aduciendo que ha intentado, 
sin éxito, que el tercero ratifique. 
Y por último, cuando se examina el elemento la obligación de 
indemnizar, que el Art. 1257 pone a cargo del prometiente para el caso en que 
el tercero no ratifique, y se observa que no accede a una obligación principal, 
es fácil recordar que de esta manera se individualizan las obligaciones de 
garantía. Esta constatación nos lleva a la segunda tesis, que conviene mejor –a 
mi juicio- a la naturaleza del instituto. 
La doctrina de la obligación de garantía, cuyos orígenes pueden 
rastrearse en la excelente monografía de STOLFI, fue postulada claramente 
por BETTI, en su “Teoría general della obligación”! y SCALFI le dio una 
formulación afinada y minuciosa, que constituye la parte central de su libro. 
Autores más recientes, como MIRABELLI, adhieren a esta teoría. 
Hay prestaciones que no consisten en un comportamiento del deudor 
,criterio admisible cuando se confiere al concepto de prestación un sentido 
objetivo, puesto que lo que importa es la satisfacción del acreedor y no que el 
deudor cumpla un acto. 
Como señala SCALFI no podemos limitarnos a considerar la posición 
jurídica del garante como caracterizada por la obligación de indemnizar. El 
interés primario del promisario consiste en la realización del hecho del tercero 
(ratificación); el prometiente asume el riesgo de que este hecho no se 
produzca. Por tanto, en un primer momento la prestación del garante 
(prometiente) se expresa en la seguridad patrimonial del garantido. Antes de 
que se verifique el acontecimiento que se garantiza (esto es, antes e 
independientementede la deuda de indemnización) se tiene un estado de 
responsabilidad sin deuda. 
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Pero además, corresponde a un primer momento, hay otro, eventual, 
que consiste en la deuda de indemnizar (segundo momento), que nace cuando 
el hecho del tercero no se produce. 
La validez de esta tesis está abonada por la circunstancia de que el 
promisario satisface un interés propio aun cuando la obligación de indemnizar 
no llegue a generarse (porque el tercero ratifica). 
 
6. Efectos: 
 
Cuando el tercero ratifica el prometiente queda librado; en caso 
contrario la garantía se concreta en la obligación de indemnizar. Vale decir, 
obtenida la ratificación al prometiente ya no garantiza más; el tercero pasa a 
ser el obligado y en caso de incumplimiento de su parte el preemisario no 
puede dirigirse contra el prometiente pues éste garantizaba la asunción de la 
obligación, no el cumplimiento de la misma. Por el contrario, cuando el tercero 
rechaza expresamente la obligación, o cuando simplemente se abstiene de 
ratificar, el prometiente queda obligado a resarcir al promisario todos los daños 
y perjuicios que la falta de ratificación pueda haberle ocasionado. 
Es discutible el empleo del concepto de ratificación en esta esfera, en 
que el prometiente actúa a nombre propio. La ley refiere este instituto a la 
esfera dela representación, cuando el que actúa a nombre ajeno carece de 
poder o, teniendo poder, se excede de sus límites (Arts. 1255, 2057, 2076). 
Peor también se habla de ratificación en el negocio sobre patrimonio ajeno (Art. 
1681). 
En el derecho positivo uruguayo debe asignarse a la ratificación el 
mismo alcance que tiene en el francés, esto es, interpretarse como un 
otorgamiento de poder superviniente, que conlleva el efecto retroactivo. 
La forma de ratificación es libre; la conducta del tercero debe 
interpretarse de acuerdo con los principios generales. Aunque, claro está, que 
si se trata de un negocio solemne la ratificación tendrá que ajustarse también al 
requisito de solemnidad prescripto por ley. 
 
7. Diferencias con la fianza: 
 
Nuestro contrato tiene algunos puntos de contacto con la fianza; por 
ello la doctrina se ha encargado de establecer las diferencias. Ambos negocios 
se acercan por la función de garantía, a tal punto que los alemanes incluyen al 
porte-fort en los contratos de garantía que tienen por objeto la asunción de un 
riesgo. Esta noción no conviene al concepto de contrato de garantía 
consagrado por el derecho positivo uruguayo, que presupone la existencia de 
una obligación principal, cuyo cumplimiento el contrato de garantía tiene la 
misión de asegurar. 
Por eso la fianza “no puede existir sin que acceda a una obligación civil 
o natural” (Art. 2105), ya que “fianza es la obligación de pagar o cumplir por un 
tercero en el caso de que éste no lo haga” (Art. 2102 inc. 1º). Vale decir, que la 
fianza es una obligación accesoria, que necesita una obligación principal para 
poder seguir (sin principal no hay accesorio). En cambio, en la garantía de la 
ratificación de un tercero, el prometiente (porte-fort) se obliga en forma 
autónoma (principal), ya que el tercero, como dice el Art. 1257, “no contrae 
obligación alguna”. 
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El fiador se obliga a pagar o cumplir por el deudor principal, para el 
caso en que éste no lo haga; debe lo mismo que el deudor principal. Por el 
contrario, el prometiente se obliga a obtener la ratificación del tercero; si el 
tercero ratifica, queda libre, si no ratifica, debe indemnizar al promisario. 
La aproximación entre garantía de la ratificación del tercero y fianza se 
hace más estrecha en un tipo de fianza, regulado por el Art. 2109 inc. 2º, que 
Gamarra denominó “fianza de indemnización”. Para el caso en que la 
prestación del deudor principal sea una prestación infungible, y por tanto, no 
puede ser cumplida por el fiador, “se afianza sólo la indemnización en que el 
hecho por su inejecución se resuelva”. Aquí el contenido de la obligación del 
fiador se acerca al del prometiente (porte-fort). Sin embargo, las diferencias 
subsisten, ya que en la llamada fianza de la indemnización el tercero está 
obligado, y esto no sucede en el porte-fort; por otra parte, la obligación del 
fiador es accesoria, y por tanto, sigue toda las vicisitudes de la relación 
principal (por ejemplo, se extingue cuando la obligación principal se extingue, 
etc). 
Hay, finalmente, diferencias de régimen (beneficio de excusión; acción 
de regreso (del fiador que pago) contra el deudor principal, etc), que la doctrina 
se encarga de señalar. 
Cuando el tercero ratifica, queda obligado respecto del promisario, y 
en este mismo momento el prometiente se libera de su obligación. O sea, que 
si el tercero incumple el promisario no puede dirigirse contra el prometiente, a 
diferencia de lo que sucedería se éste fuera un fiador (Art. 2102 inc. 1º). Pero 
nada impide que se reúnan ambas calidades en el mismo sujeto y que el 
estipulante se obligue también como fiador para el caso de que el tercero 
ratifique. Sería ésta una fianza de obligación futura, que el Código contempla a 
texto expreso en el Art. 2106 inc 2º, aunque con una norma sumamente 
imperfecta.