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Créditos FUSIONES Y ADQUISICIONES Autores: © Adriana Pallis • Glaucia Mara Coelho • Marcela Maldonado Novaes Romeu • Vítor Mendes Costa Pinto • Juan Pablo Fábrega Polleri • Fábrega Molino y Mulino • Amilcar García Cortes • Jorge Cobos Franco • Jaime Enrique Cubillos Porto • Paula Torres Holguín • María Alexandra Sánchez Faria • Sergio Amiel • Uldarico Ossio Seminario • Óscar Trelles de Belaunde • Carlos Granda Boullón • Natalie Bosshard Vizcarra • Sergio García Long • Carlos Enrique Arata Delgado • Maria Claudia Arias Markovich • Ricardo De La Piedra • George Soros Claudia Chong • Carlos Ratti • Joe Navarrete Pérez • Danny Quiroga Anticona • Emil Ruppert Y. • Luis Orrego A. • Martín Melgarejo, 2018 Coordinador: Carlos Alberto Soto Coaguila Primera edición-2015 Segunda edición-Julio 2018 Copyright 2018 Instituto Pacífico S.A.C. Diseño, diagramación y montaje: Luis Ruiz Martinez Edición a cargo de: Instituto Pacífico S.A.C.-2018 Jr. Castrovirreyna N.º 224-Breña Central: 332-5766 E-mail: preprensa@aempresarial.com Tiraje: 1,000 ejemplares Registro de Proyecto Editorial: ISBN : Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.°: Impresión a cargo de: Pacífico Editores S.A.C. Castrovirreyna N.° 224-Breña Central: 330-3642 Presentación Las personas jurídicas son como las personas naturales. Así como una persona natural nace, crece, se reproduce y, al final, muere, la empresa se constituye, establece relaciones jurídicas, crea otras empresas y finalmente se extingue. Precisamente esta obra colectiva trata, a través de sus diversos artículos, de presentar a la empresa en el desarrollo de sus actividades económicas, en particular, en lo referido a las fusiones y adquisiciones empresariales. La empresa desarrolla sus actividades económicas en mercados, los mismos que se encuentran en constante evolución, generando retos y oportunidades para la empresa. La mayoría de retos se encuentran relacionados al posicionamiento de la empresa en el mercado y a su crecimiento en otros sectores económicos. Debido a ello, la empresa al encontrarse en un mercado competitivo y dinámico debe crear nuevos mecanismos que la ayuden a sobrevivir y generar un crecimiento. En ese sentido, la empresa busca no solo crecer para enfrentar a sus competidores, sino también para reducir sus costos e invertir en otros sectores, llevandola así a ampliar su actividad económica a otros mercados. El crecimiento de una empresa podría también realizarse mediante la compra o adquisición de una empresa por parte de otra, o a través de la unión (fusión) de dos empresas. Ambas formas vienen a ser las maneras más recurrentes entre las empresas para ganar dimensión y competitividad en el mercado. En la gran mayoría de casos estas operaciones empresariales son generadas por la identificación de una amenaza o de una oportunidad en el mercado. Las fusiones y adquisiciones empresariales abarcan una infinidad de temas tales como el bloqueo societario, las cláusulas antibloqueo en los pactos de socios, los convenios societarios, las operaciones de adquisición de empresas, el sandbagging, el arbitraje societario, el due diligence, el memorándum de entendimiento, entre otros temas; todos ellos, tratados en esta obra. Este libro pretende ser una guía para todos aquellos que buscan entender de forma organizada lo que conlleva una combinación de negocios, y de cómo se debe planear y estructurar un proceso de M&A (fusiones, adquisiciones y temas relacionados a ellos). Dicho esto, no puedo dejar de mencionar a todas las personas que lograron que la presente publicación haya sido posible. En primer lugar, quisiera agradecer a cada de uno de los coautores de esta obra, los doctores: Adriana Pallis, Glaucia Mara Coelho, Marcela Maldonado Novaes Romeu, Vítor Mendes Costa Pinto, Juan Pablo Fábrega, Fábrega Molino y Mulino, Amilcar García Cortés, Jorge Cobos Franco, Jaime Enrique Cubillos Porto, Paula Torres Holguín, María Alexandra Sánchez Faria, Óscar Trelles de Belaunde, Uldarico Ossio Seminario, Carlos Granda Boullón, Natalie Bosshard Vizcarra, Sergio García Long, Carlos Enrique Arata Delgado, George Soros, María Claudia Arias Markovich, Ricardo De la Piedra, Claudia Chong, Carlos Ratti, Joe Navarrete Pérez, Danny Quiroga Anticona, Emil Ruppert, Luis Orrego A. y Martín Melgarejo. Asimismo mi agradecimiento a todas las personas e instituciones que, directa e indirectamente, han hecho posible la publicación de esta obra: Fusiones y adquisiciones. Mi especial agradecimiento a la editorial Instituto Pacífico por la pulcra edición que hoy se entrega al lector peruano. Por último, solo me queda decir que dejo aquí con ustedes una obra hecha con el profundo convencimiento de que será una práctica herramienta que refleja la realidad de las fusiones y adquisiciones en nuestro medio. Invito a nuestros lectores a contribuir con el enriquecimiento de esta obra participando en la discusión de los temas propuestos, sea con nuevos artículos o con comentarios a los artículos aquí publicados. Lima, julio del 2018. Carlos A. Soto Coaguila Profesor de Derecho Civil y Arbitraje Socio director de la firma Flores Nano & Soto Miembro de la International Academy of Comparative Law FUSIONES Y ADQUISICIONES Principales aspectos en la estructuración de inversiones minoritarias en sociedades anónimas brasileñas: Adriana Pallis, Glaucia Mara Coelho, Marcela Maldonado Novaes Romeu y Vítor Mendes Costa Pinto El presente artículo presenta una visión general de los aspectos más relevantes relacionados con la sistemática de inversiones minoritarias en corporaciones brasileñas. Para estos fines, regula los derechos garantizados por la Ley a los accionistas minoritarios, las disposiciones restrictivas de cesión de participación generalmente negociadas, así como los mecanismos de desinversión más comúnmente adoptados en los acuerdos de accionistas celebrados por accionistas minoritarios, sobre todo inversores estratégicos y inversores financieros. 1. Introducción: el perfil del inversor minoritario en Brasil Con el desarrollo de la economía y de las relaciones de mercado, que los países emergentes alcanzaron en la última década, Brasil vio crecer el número de inversiones y operaciones de fusiones y adquisiciones. Dentro de esas inversiones, podemos destacar operaciones que involucran a fondos de inversiones en los más diversos sectores de la economía. Muchos fondos de inversiones, nacionales y extranjeros, procuran adquirir participaciones en compañías que presenten potencial de desarrollo. Por medio de procesos organizados de adquisiciones, tales inversores realizan contribuciones de capital y aportan estrategias de gestión, con la finalidad de agregar valor a la compañía y transformar su estructura de capital y actividades. En general, los fondos de inversiones buscan adquirir participaciones en compañías que no cotizan en bolsas de valores y tienen un horizonte limitado para retorno de la inversión. Destacamos, en este punto, dos perfiles de inversores: los estratégicos y los financieros. El inversor estratégico procura una inversión con retorno en plazo más largo, generalmente por medio de sinergias con otros negocios que ya posee y busca influenciar la estructura de controles de la compañía invertida, de modo a mejorar el planeamiento estratégico y las prácticas de gobernanza corporativa, y así, hacer con que ella maximicesu valor. Ya los inversores financieros tienen intereses de corto y medio plazos, usualmente teniendo en cuenta ganancias por medio de dividendos o de desinversiones. Aunque, recientemente, Brasil viene enfrentando una cierta inestabilidad económica resultante, en gran parte, de incertidumbres políticas, mejoras significativas en aspectos legales y regulatorios atrajeron inversiones para el país y crearon, para los inversores, condiciones atractivas de retornos. Entre los avances en el ámbito jurídico, destacamos las modificaciones de la Ley 6.404/76 (Ley de las Sociedades por Acciones), ocurrida en 2001, que incluyó diversos mecanismos de protección para el inversor minoritario, además de la creación, en 2000, en la Bolsa de Valores, del segmento del Nuevo Mercado, que estableció el más alto estándar de gobernanza corporativa vigente para las compañías de capital abierto brasileñas. En este artículo, buscamos presentar, bajo la óptica del Derecho brasileño, un panorama acerca de la sistemática de las inversiones minoritarias en sociedades anónimas, discurriendo sobre temas relevantes para los intereses de ese tipo de inversores. Para ese fin, abordaremos los derechos atribuidos en ley a los inversiones minoritarios, las principales cláusulas de restricciones a la enajenación de participaciones, así como los mecanismos de desinversiones que, comúnmente, constan en los acuerdos de accionistas celebrados por inversores minoritarios, especialmente inversores financieros y estratégicos. 2. Derechos políticos, patrimoniales y a las informaciones de los inversores minoritarios Al estructurar operaciones, que involucren la adquisición de participaciones minoritarias en compañías brasileñas, es esencial que el inversor tenga garantizados ciertos derechos políticos, patrimoniales y a las informaciones. Eso contribuye no solamente para proteger los intereses de tal socio no controlador, evitando engorros y suministrando las herramientas para la obtención del retorno esperado, sino que también colabora para el desarrollo de la empresa con un todo 1. La legislación brasileña 2 , al sistematizar el funcionamiento de la sociedad anónima, asegura —independientemente de cualquier negociación privada— un conjunto básico de derechos para las minorías accionarias. Conocer los mecanismos, proporcionados por el sistema legal y sus respectivas lagunas, se muestra como siendo indispensable para la definición de la mejor arquitectura en inversiones minoritarias en las sociedades anónimas brasileñas. Sin la pretensión de agotar el tema ni de abarcar casos específicos, delinearemos, a continuación, cuales son las principales garantías — de cuño político, patrimonial o que focalizan la vigilancia y obtención de informaciones— previstas en ley para los inversores minoritarios 3. De inicio, corresponde mencionar que todos los accionistas, cualquiera que sean las participaciones societarias que posean, tienen ciertas garantías que no pueden ser retiradas por disposición de los estatutos ni por decisión de la asamblea general. Tales salvaguardias, inherentes a la condición de poseedor de cualquier número de acciones, consisten en: (i) recibir ganancias o dividendos; (ii) participar en el acervo de la compañía en caso de liquidación; (iii) vigilar la gestión de la sociedad, conforme a mecanismos previstos en ley; (iv) ejercer preferencia para suscribir acciones y otros valores mobiliarios convertibles en acciones; y (v) retirarse de la sociedad en las hipótesis definidas por la legislación 4. En adición a esos derechos genéricos, comunes a todos los socios, los grupos minoritarios —específicamente considerados— tienen ciertas prerrogativas. La mecánica de esa protección muy bien detallada sigue la lógica de atribuir derechos a los poseedores de determinados porcentajes mínimos de participaciones accionarias. Cuanto más expresivos y poderosos fueren los instrumentos, mayor será la cantidad de acciones requerida para su ejercicio. En ese sentido, los poseedores de acciones, que representen por lo menos 5 % (cinco por ciento) del capital social, pueden: (i) solicitar judicialmente la exhibición de los libros de la compañía, siempre que fueren identificados actos que violen la ley o el estatuto, o que haya sospecha de graves irregularidades practicadas por cualesquiera órganos de la sociedad; (ii) convocar la asamblea general siempre que los administradores no lo hicieren en el plazo de ocho días después del recibimiento del pedido de convocación; (iii) proponer acción de responsabilidad civil contra los administradores, por perjuicios causados a su patrimonio, siempre que la asamblea general decidiere no iniciarla; (iv) hacer con que el consejo de auditoría suministre informaciones sobre materias de su competencia; (v) proponer la disolución judicial de la compañía, cuando esta no pudiere más cumplir su objeto; (vi) proponer acción contra la sociedad controladora, para la reparación de daños causados a la compañía en razón del ejercicio del poder de control; y (vii) requerir la lista de direcciones de los demás accionistas, de forma a facilitar la obtención de poder para representación en asambleas generales 5. También, los accionistas, que representen como mínimo 5 % (cinco por ciento) del capital votante o 5 % (cinco por ciento) del capital sin derecho a voto, pueden convocar la asamblea general para la investidura del consejo de auditoría, cuando los administradores no lo hicieren en el plazo de ocho días después del pedido de convocación y también pueden pedir el funcionamiento del consejo de auditoría de la compañía afiliada al grupo, cuando este no funcione de manera permanente 6. A su vez, los socios, que representan por lo menos 10 % (diez por ciento) del capital social votante en las compañías de capital cerrado y de 5 % (cinco por ciento) a 10 % (diez por ciento) en las compañías de capital abierto 7, tienen la facultad de solicitar la adopción del proceso de voto múltiple en la elección de los consejeros de administración 8. También, en lo que respecta a las compañías de capital abierto, los poseedores de un mínimo de 15 % (quince por ciento) de las acciones votantes pueden elegir, sin la participación del accionista controlador, un miembro para el consejo de administración, teniendo igual derecho como los accionistas que poseen por lo menos 10 % (diez por ciento) del capital social en acciones preferenciales sin derecho a voto o con voto restricto. En caso que ni los poseedores de acciones preferenciales ni aquellos que posean acciones ordinarias consigan reunir los porcentajes citados, ellos podrán elegir en conjunto — también separadamente en relación con el accionista controlador— un miembro para el consejo de administración, desde que posean un mínimo de 10 % (diez por ciento) del capital votante 9. Se debe señalar que, en cualquier caso, el accionista controlador podrá indicar a la mayoría de los miembros de tal órgano de administración. En la misma línea, el consejo de auditoría podrá ser puesto en funciones por solicitud de los poseedores de al menos 10 % (diez por ciento) de las acciones votantes o 5 % (cinco por ciento) de las acciones sin derecho a voto en las compañías de capital cerrado, siendo que, en las compañías de capital abierto, esos porcentajes fueron reducidos por la CVM, por medio de la Instrucción Normativa N.° 324/2000, variando en función de la cuantía del capital social de la compañía. En la composición de ese órgano, los accionistas titulares de acciones preferenciales, sin derecho a voto o con voto restricto, podrán elegir, en separado, un consejero, teniendo igual derecho los minoritarios poseedores del 10 % (diez por ciento) o más de las acciones votantes, observado el porcentaje específico aplicable a las compañías de capital abierto 10. Conforme expuesto, la ley societaria brasileña concede alinversor minoritario, desde el momento de su ingreso en la sociedad, una serie de mecanismos destinados a facilitar la vigilancia de la gestión de los negocios, preservar su esfera patrimonial y resguardarse contra posible abusos del accionista controlador. Por otro lado, la práctica viene demostrando que los derechos previstos en ley no siempre son suficientes para conceder el grado de seguridad esperado por los inversores en todas las circunstancias y establecer adecuadamente su posición en la empresa en que inyectaron recursos, principalmente en las compañías de capital cerrado, que no cuentan con la vigilancia del organismo regulador. Se recomienda que, al negociar la operación, se establezcan, contractualmente, otros instrumentos destinados a garantizar los intereses del socio minoritario, dependiendo de sus objetivos. En un primer plano, se pueden establecer disposiciones aplicables a la aprobación de materias en el ámbito de la asamblea general. A pesar de la condición de minoritarios, es común que ciertos inversores estratégicos, especializados o de alguna forma importantes para el desarrollo de la compañía, concuerden —hasta aun como condición para la inyección de recursos en la sociedad— en más capacidad de influencia sobre los rumbos de la empresa. En esa línea, es posible establecer requisitos o procedimientos especiales para las decisiones sobre ciertos temas o, también, garantizar al inversor minoritario poder de veto sobre las materias consideradas más relevantes. Como enseña Sérgio Botrel: La participación de los socios en el capital social no corresponde, necesariamente, a su poder de decisión e influencia en el curso de las actividades. No hay una rigurosa correspondencia entre la distribución de derechos políticos y patrimoniales. Muchas veces, el socio que posee la ‘expertise’ técnica puede tener el interés de ser el poseedor de la ‘palabra final’ en asuntos técnicos, o los socios de una compañía pueden comprender que determinadas materias deben exigir la aprobación por un ‘quórum’ superior a aquel previsto en ley 11. En ese mismo sentido, también con la finalidad de aumentar su influencia y participación en la gestión de la empresa, el inversor minoritario puede negociar criterios para la composición de los órganos de la sociedad. De esta forma, se abre la posibilidad de que el inversor elija más miembros de la administración (consejeros o directores) de lo que, originalmente, sería capaz, considerando su participación accionaria minoritaria. Se resalta que una mayor presencia en las instancias de administración de la compañía no solo posibilita tener más protagonismo en la conducción de los negocios, sino que también facilita la vigilancia de la gestión y la obtención de informaciones. Otro asunto importante, que puede ser discutido por el inversor minoritario y sus asesores, al planear el ingreso en la compañía brasileña, es la política de dividendos. En la falta de disposiciones contractuales o estatutarias sobre el tema, la distribución de dividendos respetará los mandamientos legales, lo que —para las sociedades anónimas— significará esencialmente una distribución obligatoria de ganancias correspondiente a la mitad de las ganancias netas del ejercicio, después de los ajustes para reservas y contingencias previstos en ley. Por otro lado, es posible que el estatuto social establezca el dividendo a ser distribuido obligatoriamente, sea determinando su cuantía como porcentaje de las ganancias netas o del capital social, sea describiendo otros criterios para calcularlo. Se resalta que, en caso de que se quieran incluir disposiciones específicas, en un estatuto social que era omiso sobre el tema, con respecto al monto de dividendos a ser distribuidos, el dividendo obligatorio deberá corresponder por lo menos a 25 % (veinticinco por ciento) de las ganancias netas ajustadas según los términos de la legislación 12. A ese respecto, es recomendable estipular reglas específicas para el cálculo y pago o retención de los dividendos, de modo a conceder más seguridad al inversor y reforzar sus planes de retorno financiero. Es lícito, inclusive, prever mecanismos de forma a garantizar que la sociedad siempre tenga fondos para distribuir dividendos anuales, a ejemplo de la celebración de préstamos intragrupo o utilización de reservas para complementar las ganancias netas del ejercicio. Adicionalmente, es indispensable que el inversor minoritario tenga acceso a la gestión de la compañía y que pueda acompañar el curso de los negocios, además de poder tener acceso a informaciones específicas que no son tratadas por la legislación brasileña, observando los desdoblamientos de la inversión que realizó. Para tanto, conviene garantizar contractualmente, de modo detallado, la prestación periódica y ocasional de informaciones operaciones, contables, financieras y administrativas sobre la empresa 13, reforzando los derechos ya previstos en ley para ese fin. Más que eso, los acuerdos, firmados entre el controlador y el minoritario, pueden confirmar el acceso fácil del inversor a los libros y registros de la compañía, así como garantizar a él la posibilidad de examinarlos, en persona, en las dependencias de la sociedad. Finalmente, es recomendable prever mecanismos antidilución para resguardar los intereses del inversor minoritario, especialmente cuando el accionista controlador es financieramente más prominente. Las técnicas antidilución pueden asumir diversas formas. En ciertos contextos, se establecen directrices y límites para el cálculo del precio de emisión de nuevas acciones, además de aquellos previstos en ley 14. Otra posibilidad muy utilizada es la limitación para a realización de aumentos del capital social, sea exigiendo la aprobación del minoritario para cualesquiera modificaciones del capital, sea condicionando aumentos de capital a un determinado nivel de endeudamiento de la compañía o, inclusive, concediendo al inversor minoritario poder de veto sobre aumentos de capital superiores a cierto límite 15. De esa forma, se evita la situación, muy común, en que el minoritario no puede o no quiere acompañar aumentos de capital en la compañía y, consecuentemente, acaba teniendo diluida su participación. El contenido de esos derechos adicionales puede ser negociado libremente entre los accionistas y depende de las características de cada inversión y del perfil del inversor, individualmente considerados. Aunque también puedan ser establecidas mediante diversos acuerdos, como aquellos que regulan el aporte de inversiones o, directamente, en el estatuto social de la empresa, normalmente esas prerrogativas —complementarias a los derechos garantizados legalmente para los inversores minoritarios— son previstas por medio de acuerdos de accionistas. A ese respecto, corresponde afirmar que la legislación brasileña concede protección especial a los acuerdos firmados entre los accionistas de una sociedad anónima. En primer lugar, de forma a reforzar la efectividad de esos contratos, el presidente de la asamblea general o del órgano decisorio de la sociedad tiene el deber de no computar el voto que no respete los términos del acuerdo de accionistas, archivado en la sede de la compañía. Además de esto, en ese mismo sentido, se permite que, en casos de ausencia o abstención en las asambleas generales o en reuniones de órganos de administración, por signatarios de un acuerdo de accionistas, el voto de la parte ausente o abstinente sea dado en conformidad con los términos de tal acuerdo. Por último, como complementación a esos mecanismos de autotutela, las obligaciones asumidas en el ámbito de un acuerdo de accionistas pueden ser objeto de ejecución específica 16. Se percibe una clara intención de asegurar —sea judicialmente, sea en un plano interno de la empresa— el cumplimiento de las obligaciones negociadasentre los accionistas, lo que trae más seguridad para los derechos ocasionalmente negociados por el inversor minoritario 17. 3. Restricciones a la transferencia de participación Conforme expusimos en el ítem 2 precedente, la legislación societaria brasileña buscó ampliar los mecanismos de protección para el inversor minoritario. Sin embargo, tales derechos, por sí solos, no son suficientes para conceder el grado de seguridad esperado por los inversores. Así, observados los límites legales aplicables, los inversores deben buscar protecciones adicionales para sus inversiones. Entre las principales preocupaciones del inversor minoritario, resaltamos la posibilidad de enajenación del control de la compañía por el accionista controlador, resultando en la situación en la que el minoritario se torna socio de un controlador desconocido o hasta no querido, cuyos intereses pueden no estar necesariamente alineados con minoritarios del accionista no controlador. Así, es común que los acuerdos de accionistas, firmados entre controladores y minoritarios, contengan cláusulas de restricción a la transferencia de acciones. Corresponde mencionar que ningún accionista puede ser privado, por tiempo indeterminado, de su derecho a negociar las acciones 18. Si, por un lado, es posible que las partes se comprometan a no enajenar sus acciones durante un período, el llamado período de lock-up, por otro, después del referido período, las partes deben tener libertad para negociar sus acciones. No obstante, es viable la inclusión de mecanismos que regulen esa negociación, de modo a restringir el ingreso de terceros en la compañía o, por lo menos, asegurar a los accionistas, sean minoritarios o controladores, la posibilidad de adquisición de esas acciones en condiciones satisfactorias para ambas partes. En ese sentido, es común que los acuerdos de accionistas contengan una cláusula estableciendo la preferencia de los accionistas, en relación con terceros, para la adquisición de acciones. Generalmente, esa preferencia se negocia en la forma de derecho de preferencia o de derecho de primer ofrecimiento. 3.1. Derecho de preferencia Una de las formas más comunes, para restringir la entrada de terceros en una compañía, es mediante la negociación de una cláusula que establece el derecho de preferencia de los demás accionistas, en caso de que cualquier accionista tenga la intención de enajenar su participación. Es importante aclarar que el derecho de preferencia, contratado entre otorgante y otorgado, difiere del derecho de preferencia establecido en el art. 171 de la Ley 6.404/76. Mientras que el primero puede ser pactado libremente entre las partes, debido a su autonomía privada y tiene como objetivo prevenir el ingreso de un socio no querido en la sociedad, el segundo concede al accionista, dándole preferencia sobre terceros, el derecho de suscribir acciones emitidas en aumentos de capital, en la misma proporción de la participación poseída por tal accionista en el capital social. Conforme enseña el professor Arnoldo Wald, los derechos, mencionados en líneas anteriores, no se confunden en la medida en que el derecho de preferencia para suscripción de acciones tiene la finalidad del mantenimiento de la posición societaria, mientras que el derecho de preferencia para adquisición de acciones tiene el objetivo de proteger la affectio societatis 19 . Al establecer el derecho de preferencia para suscripción de acciones, la legislación societaria brasileña tiene la finalidad de proteger contra la dilución injustificada del accionista, permitiendo que sus derechos políticos y económicos sean mantenidos. A su vez, el derecho de preferencia para adquisición de acciones, resultante de contrato entre las partes, tiene el objetivo de proteger a los contratantes cuanto al ingreso de terceros en la sociedad. La cláusula de preferencia para la adquisición de acciones es muy significativa y consta en prácticamente la totalidad de los acuerdos de accionistas firmados en el ámbito del derecho brasileño. Menezes Cordeiro conceptúa el derecho de preferencia de la siguiente forma: Se dice, en derecho, que hay preferencia o que alguien está obligado a dar preferencia cuando un sujeto (el obligado), en caso de que quiera realizar un determinado negocio (el negocio o contrato preferible), lo deba hacer con cierta persona (el beneficiario o preferente), desde que esta quiera aceptar las condiciones del negocio en causa (en caso de que prefiera y dé tanto por tanto) y eso en detrimento del tercero (o preferido), con el cual el negocio se concordó 20. O sea, el derecho de preferencia establece que el otorgante podrá negociar con un tercero el precio y las condiciones para la enajenación de parte o de la totalidad, conforme al caso, de sus acciones, pero solamente podrá concretar la venta con el tercero, en caso de que, habiendo presentado el precio y las condiciones para la venta, el otorgado no ejerza su derecho de preferencia para la adquisición de las acciones. Conforme a lo mencionado anteriormente, uno de los principales atractivos del derecho de preferencia consiste en el poder de vetar el ingreso, en la compañía, de un tercero no querido. Al estipular el derecho de preferencia, el otorgado sabe ab initio que tendrá la posibilidad de evitar que un tercero adquiera participación en la compañía. Aun considerando esto, el derecho de preferencia le concede, también, dos funciones económicas adicionales: (i) que el precio de venta sea balizado por el mercado; y (ii) la protección de su inversión, en la medida en que el derecho de preferencia puede dificultar la negociación con el tercero (en virtud de los costos involucrados). Según las enseñanzas de Ivo Waisberg: La oportunidad de analizar el precio que el tercero se dispone a pagar al otorgante, examinada la situación económica suya y de la compañía, así como los poderes políticos que la adquisición puede agregar al otorgado, tornan el derecho de preferencia para adquisición de acciones también una forma de garantizar una oportunidad de inversión 21. Corresponde mencionar que la preferencia para adquisición de acciones, establecida contractualmente, concede al otorgado un derecho, no estando este obligado a adquirir las acciones. Sin embargo, en caso de que el otorgado ejerza su derecho de preferencia, el otorgante estará obligado a enajenar sus acciones para el otorgado y no para el tercero. No obstante, para surtir el efecto pretendido, la cláusula de derecho de preferencia exige algunos cuidados en su elaboración. Inicialmente, es necesario que en ella consten los elementos mínimos esenciales de la venta para el tercero, los cuales sean: precio, forma de pago e identidad del tercero. Adicionalmente, la cláusula debe establecer plazos y mecanismos que garanticen la posibilidad del ejercicio del derecho de preferencia, pero que tampoco tornen impracticable la venta para el tercero. El derecho de preferencia es criticado, a veces, por reducir la liquidez del otorgante, en la medida en que éste incurre en costos como, por ejemplo, due diligence y contratación de asesores y, aun así, una vez efectuado el ofrecimiento, la venta puede no ser terminada en caso de que el otorgado ejerza el derecho de preferencia. Así, alternativamente al derecho de preferencia, es posible que los contratantes opten por negociar un derecho de primer ofrecimiento. 3.2. Derecho de primer ofrecimiento El derecho de primer ofrecimiento es un instituto muy próximo al derecho de preferencia. Sin embargo, mientras que en el derecho de preferencia el oferente negocia con el tercero y, posteriormente, ofrece al ofertado el derecho de preferencia para realización del negocio en las mismas condiciones pactadas, en el derecho de primer ofrecimiento, antes de negociar con un tercero, el oferentedebe negociar con el ofrecido. Solamente si la negociación con el ofrecido no tuviere éxito, el oferente podrá negociar con el tercero y desde que en condiciones iguales o más favorables que las negociadas con el ofrecido 22. La principal diferencia, entre el derecho de preferencia y el derecho de primer ofrecimiento, está en el momento del ingreso del tercero. Mientras que en la preferencia el derecho del otorgado surge después de una negociación con un tercero, en el primer ofrecimiento, el tercero no se conoce, ya que el derecho del otorgado antecede a la negociación con un tercero. En consecuencia de esa diferencia, el primer ofrecimiento no necesariamente evita la entrada del tercero no querido en la sociedad, en la medida en que el otorgado decide antes de conocer al tercero. Así, como enseña Ivo Waisberg, en el derecho de preferencia, el tercero parametriza el negocio entre otorgado y otorgante, mientras que en el primer ofrecimiento, el otorgado establece los parámetros de las condiciones esenciales entre el otorgante y el tercero 23. Se debe mencionar que el derecho de preferencia y el derecho de primer ofrecimiento difieren también en lo que respecta a la declaración de voluntad de las partes, en la medida en que, en general, la preferencia depende de dos declaraciones de voluntad: la comunicación de la preferencia por el otorgante y el ejercicio de la preferencia por el otorgado, al paso que, en el derecho de primer ofrecimiento, se depende solamente de la declaración de voluntad del otorgado, no siendo necesaria una nueva manifestación de voluntad del otorgante 24. Si el derecho de preferencia puede ser considerado menos atractivo para el oferente, en la medida en que puede alejar a terceros interesados, en virtud del costo de conducir una negociación que puede no terminarse en caso de que el otorgado ejerza el derecho de preferencia, el derecho de primer ofrecimiento, a su vez, puede no tener la función de evitar la entrada del tercero no querido. Así, al negociar la cláusula de derecho de preferencia o de derecho de primer ofrecimiento, es necesario que el inversor minoritario tenga en consideración su principal intención al realizar la inversión: en el caso del inversor estratégico, que busca retorno en plazo más largo, el derecho de preferencia puede ser más interesante, en la medida en que concede al minoritario la posibilidad de adquirir las acciones del controlador y prevenir el ingreso, en la compañía, de un accionista no querido; por otro lado, en el caso del inversor financiero que busca un retorno de plazo más corto, el derecho de preferencia puede crear una dificultad para la negociación de las acciones del minoritario con otros inversores, haciendo con que, en ese caso, el derecho de primer ofrecimiento sea más interesante. 3.3. Derecho de venta conjunta (tag along) Otra cláusula común en acuerdos de accionistas celebrados con inversores minoritarios, inclusive fondos de inversiones, es aquella que establece el derecho a venta conjunta. Tal derecho de venta conjunta tiene el propósito de estimular para que, en caso de enajenación de la participación o del control de la compañía, el minoritario también tendrá derecho a enajenar sus acciones para el tercero adquirente, por el mismo o parte del precio y en las mismas condiciones concedidas al controlador. El derecho de venta conjunta puede ser tratado como una forma de restricción a la enajenación de las acciones, en la medida en que impone una restricción a la venta (teniendo en vista que, si es ejercido, implica en la adquisición de las acciones del minoritario, en caso de venta de la participación en la compañía), pero también es una forma de desinversión, considerándose que implica la venta de la participación del minoritario. Conforme abordamos en líneas anteriores, la legislación trató de conceder una serie de mecanismos de protección al accionista minoritario. Específicamente en el caso de las compañías de capital abierto, la propia ley regula los casos en los que es obligatorio el ofrecimiento público para adquisición de la participación de los accionistas minoritarios, en caso de enajenación del control accionario (OPA de tag along) 25. En el caso de las compañías que no cotizan en Bolsa de Valores, los accionistas tienen libertad para regular libremente la transferencia de sus acciones, de la forma que mejor les conviene, inclusive las acciones de control. La enajenación del control puede venir acompañada del pago de un premio, en la medida en que irá a conceder al adquirente más influencia política y orientación en los negocios de la compañía. En ese sentido, la inclusión de la cláusula de tag along en el acuerdo de accionistas puede tornar más compleja a la venta del control, pues el minoritario tendrá derecho a cobrar por sus acciones la misma o parte de la cuantía paga al controlador, pudiendo aumentar, de modo expresivo, los costos del adquirente de control. Según Andréia Casquet: En ese base, también se puntuó la existencia de dos modelos principales que rigen la transferencia de control en el sistema concentrado: (i) modelo de mercado, en el cual el controlador tiene libertad para enajenar el control, captando todo el premio para sí; y (ii) modelo de tratamiento igualitario, por el cual se asegura a los minoritarios el derecho de vender sus acciones conjuntamente con el controlador, bajo las mismas condiciones 26. Corresponde mencionar que el tag along es un derecho, o sea, el minoritario no está obligado a vender su participación conjuntamente con el controlador, pero tendrá derecho a hacerlo, si así lo quiere. De esa forma, cabrá a los accionistas negociar, en el momento de la entrada del minoritario en la compañía, las mejores condiciones para la venta conjunta de las acciones, de modo a alcanzar el máximo de eficiencia cuando se realice la venta de las acciones del controlador. 4. Desinversión Observadas eventuales limitaciones negociadas entre los accionistas, tales como las mencionadas en este artículo, período de lock-up, derecho de preferencia, derecho de primer ofrecimiento y derecho a venta conjunta, cualquier accionista podrá enajenar su participación en cualquier tiempo. Específicamente en relación con los fondos de inversiones, conforme mencionamos anteriormente, estos buscan ayudar a las compañías para que alcancen sus metas de crecimiento por medio del aporte de capital y, en ciertos casos, también de conocimientos técnicos, de modo que las compañías puedan realizar sus proyectos, desarrollarse y conseguir, cada vez más, espacio en el mercado. Sin embargo, todos esos esfuerzos convergen, normalmente, para un objetivo final: la desinversión. La desinversión es muy sensible para los fondos de inversiones que buscan, una vez transcurrido el tiempo planeado para la inversión, vender su participación en la compañía, con la finalidad de obtener mayores ganancias que la inversión inicial realizada 27. Una desinversión exitosa debe tener en consideración factores tales como: (i) tiempo: es imprescindible que el fondo evalúe el momento adecuado para vender su participación en la compañía, teniendo en cuenta todos los costos y beneficios; (ii) mecanismo de salida (como la venta para terceros o el IPO) que maximice las ganancias; (iii) asuntos tributarios y regulatorios; (iv) momento de la compañía: que debe ser analizado cuidadosamente, una vez que procesos como un IPO pueden ser muy costosos y es fundamental que la empresa continúe creciendo y que se desarrolle después de la salida del fondo; (v) auditoría, para anticipar los riesgos que podrían reducir el valor de la compañía; y (vi) sólidas relaciones con potenciales compradores o resultados claramente atractivos para los inversores del mercado, a fin de posibilitar la salida 28. Existen diversas formaspor las cuales es posible realizar la desinversión. Las más importantes son la venta para terceros y, en especial para los fondos de inversiones, la realización de un ofrecimiento público inicial de acciones (IPO), que serán analizadas a continuación. 4.1. Venta de participación La venta de la participación para terceros es la forma más usual usada por un accionista, sea minoritario o controlador, fondo de inversiones o no, para realizar su desinversión. En caso de que los terceros sean también fondos de inversiones, los inversores estratégicos normalmente están dispuestos a dar más dinero en cambio de la participación, pues sus expectativas e intereses a largo plazo justifican una inversión mayor. Además de esto, ellos tienden a conocer mejor la empresa que están adquiriendo y, por consiguiente, tienen la postura de asumir mayores riesgos. No obstante, a veces, la falta de compradores estratégicos, así como otras circunstancias de mercado, puede hacer con que sea interesante la venta de la participación para un comprador financiero. Esto es posible porque diversos fondos actúan en distintas fases de crecimiento de la compañía, en la medida en que tienen las más diferentes estrategias 29. Entre las ventajas de una venta para terceros están: (i) la posibilidad de terminar rápidamente el proceso de venta; (ii) los costos menores de salida y la simplicidad del proceso; (iii) la mayor confidencialidad; (iv) el mejor control de la operación; y (v) la posibilidad de mantener a la compañía fuera del mercado de capitales. Por otro lado, destacamos, como principal desventaja, la responsabilidad residual resultante de la prestación de declaraciones y garantías, que pueden llevar al inversor a tener que indemnizar a los compradores después de la venta, disminuyendo sus ganancias. En suma, la venta para terceros es una de las formas más directas para realizar una desinversión y, si todo corre conforme a lo planeado, conseguir buenas ganancias. Esta venta puede ser para un comprador estratégico o para un comprador financiero, dependiendo del momento y de las especificidades del caso. 4.2. Ofrecimiento público inicial de acciones (IPO) Otra alternativa para la desinversión consiste en la realización de un ofrecimiento público inicial de acciones (IPO). Especialmente para fondos de inversiones y, principalmente, en países con mercados de capitales bien desarrollados, el IPO es una excelente forma de desinversión, una vez que facilita la negociación y valorización de la participación objeto de la transacción, permitiendo la venta de las acciones en bolsas de valores o mercados secundarios de negociaciones directas. En Brasil, la realización de un IPO presupone el registro de la compañía en la CVM (art. 21 de la Ley N.° 6.385/76) y el registro de los valores mobiliarios, a ser negociados, en un ambiente de operaciones públicas, especialmente en la BM&FBOVESPA (Bolsa de Mercaderías y Futuros, y Bolsa de Valores de San Pablo 30). La desinversión, por medio del IPO, es muy bien vista por el mercado y un ofrecimiento tiende a ser muy atractivo para los inversores. Al mismo tiempo, el inversor debe tener en consideración el costo grande para su realización. Es imprescindible tener en mente que no todas las compañías consiguen alcanzar IPOs exitosos. Esto acontece porque, entre otros factores, el ofrecimiento precisa tener escala suficiente como para compensar los altos costos del proceso y la compañía debe tener una trayectoria de éxitos y sólidas perspectivas de crecimiento futuro, así como estructuras contables, de control y de gobernanza corporativa que cumplan los requisitos de la CVM y del respectivo ambiente de negociaciones en el que los valores mobiliarios estarán disponibles. Al optar por realizar un IPO, el inversor deberá tener en consideración una serie de asuntos, tales como: (i) el banco que conducirá el ofrecimiento; (ii) la cantidad de acciones a ser vendidas; (iii) el mejor momento para lanzar el ofrecimiento, teniendo en cuenta la situación del mercado, de la compañía y sus perspectivas futuras; (iv) los inversores ideales a depender del tipo de salida, se puede optar por el público en general o por inversores cualificados 31; y (v) el volumen y el precio del ofrecimiento. Entre las ventajas de hacer una desinversión por medio de un IPO, podemos citar: (i) los retornos que pueden tener los accionistas, en función de aumento significativo de liquidez de sus acciones; (ii) una menor responsabilidad residual; (iii) la tendencia a menos conflictos con la administración; (iv) más publicidad para la compañía y también para el inversor; y (v) dependiendo del mercado, ventajas tributarias. No obstante, tenemos como desventajas: (i) el riesgo de que el IPO no sea bien recibido por el mercado, llevando las acciones a precio bajo y a poca liquidez, mal resultado de la desinversión y la pérdida de reputación del inversor; (ii) la posibilidad de una salida parcial, causando, eventualmente, el mantenimiento de una participación relevante en la compañía; (iii) los costos altos del proceso de emisión; y (iv) la sujeción de la compañía a las variaciones del mercado de capitales 32. Así, se verifica que la desinversión es una etapa de extrema importancia para las actividades de los fondos de inversiones, y que debe ser analizada y considerada con atención en el momento de la negociación de las condiciones de admisión en la sociedad. 5. Consideraciones finales El inversor, que quiere adquirir participaciones minoritarias en compañías brasileñas, precisa estar atento a la estructuración de esa modalidad de inversiones bajo la óptica del derecho brasileño, así como cuanto a los derechos que tiene y a los mecanismos que están a su disposición para garantizar sus intereses. En ese contexto, verificamos que la legislación societaria brasileña concede diversos mecanismos de protección al inversor minoritario, especialmente en relación con derechos políticos, patrimoniales y de información. Sin embargo, tales derechos, considerados aisladamente, no son suficientes para proteger totalmente al minoritario y deben ser complementados por protecciones adicionales a ser negociadas en el ámbito de la inversión. Entre tales disposiciones, destacamos las cláusulas de derecho de preferencia y de derecho del primer ofrecimiento, que deben ser analizadas en sus particularidades, a fin de que produzcan el resultado previsto, y, entre otras utilidades, que dificulten la entrada de un tercero no querido en la compañía. En esa misma línea, se resalta, también, el derecho de venta conjunta, que puede ser negociado a fin de garantizar al minoritario su salida de la compañía en condiciones iguales a aquellas ofrecidas al accionista controlador. Finalmente, además de los derechos y estrategias protectoras — legales y contractuales— disponibles para el inversor minoritario en Brasil, no se puede tratar con negligencia la importancia de las técnicas de desinversión, especialmente para fondos de inversiones que pretenden obtener el máximo provecho de sus participaciones societarias y generar las ganancias pretendidas por sus integrantes. En Brasil, a ese respecto, señalamos, como las principales formas de desinversión, la venta de acciones para terceros y la realización de un ofrecimiento público inicial de acciones, sabiendo que cada una de esas modalidades, debe ser sopesada teniéndose en consideración factores tales como las perspectivas de la compañía y el momento del mercado. Referencias bibliográficas Amendolara, Leslie 2012 Direito dos acionistas minoritários: nova lei das S.A., 3.ª ed., São Paulo: Quartier Latin. Barbosa, Marcelo S. 2002 “A proteção dos direitos dos acionistas minoritários e o mercado de capitais”, en Saddi, Jairo (org.), Fusões e aquisições: aspectos jurídicos eeconômicos, São Paulo: IOB. Bezerra Casquet, Andréia Cristina 2015 Alienação de controle de companhias fechadas, São Paulo: Quartier Latin. Botrel, Sérgio 2012 Fusões & aquisições, San Pablo: Saraiva. Bulgarelli, Waldirio 1998 Regime jurídico da proteção às minorias nas S/A, Rio de Janeiro: Renovar. Da Silveira Lobo, Carlos Augusto 2017 “Acordo de acionistas”, en Lamy Filho, Alfredo; Bulhões Pedreira, José Luiz (coordinadores), Direito Lamy Filho, Alfredo; Bulhões Pedreira, José Luiz (coordinadores), Direito das companhias, vol. I das companhias, vol. I, Rio de Janeiro: Forense. Dulac Müller, Sergio José 2003 Direitos essenciais dos acionistas: Interpretação sistemática da proteção aos minoritários, Porto Alegre: Livraria do Advogado. Eizirik, Nelson 2012 A lei das S/A comentada, vol. I-III, São Paulo: Quartier Latin. Menezes Cordeiro, António 2010 Tratado de direito civil português, Coimbra: Almedina. Soto Coaguila, Carlos Alberto; Espinosa Reboa, Liliana; Trelles De Belaunde, Oscar; et al. 2015 Fusiones & adquisiciones 1, Lima: Instituto Pacífico. Tavares Borba, José Edwaldo 2008 Direito societário, 11.ª ed., Rio de Janeiro: Renovar. Vergueiro, Carlos Eduardo 2010 Acordos de acionistas e a governança das companhias, São Paulo: Quartier Latin. Von Adamek, Marcelo 2014 Abuso de minoria em direito societário, São Paulo: Malheiros. Waisberg, Ivo 2016 Direito de preferência para aquisição de ações. Conceito, natureza jurídica e interpretação, San Pablo: Quartier Latin. Wainer Chalréo Lgow, Carla 2013 Direito de preferência, San Pablo: Atlas. Wald, Arnoldo 1982 “O direito de preferência e a incorporação de ações em outra sociedade”, en Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, vol. 21, n.° 46, San Pablo. Referencias 1.Los derechos concedidos a los accionistas minoritarios —especialmente aquellos asegurados por la legislación— son importantes para el funcionamiento y la consecución del objeto de las sociedades, desde un punto de vista estructural. Según Marcelo Barbosa, refiriéndose a los derechos atribuidos a la minoría “[...] se debe reconocer que, por tratarse de prerrogativas concedidas a titulares de cantidades significativas de acciones fuera del bloque de control y por ser auténticos instrumentos de vigilancia del ejercicio cuanto al poder de control, tales derechos deben ser ejercidos no sólo a vista de impedir la ocurrencia de perjuicios para los propios accionistas minoritarios, sino también considerando el interés de la compañía.” (Barbosa, Marcelo S., “A proteção dos direitos dos acionistas minoritários e o mercado de capitais”, en Saddi, Jairo (org.), Fusões e aquisições: aspectos jurídicos e econômicos, São Paulo: IOB, 2002, p. 417). En esa misma dirección, Von Adamek, reconociendo la importancia de la preservación de los derechos correspondientes a los accionistas minoritarios, afirma: “La protección de la minoría no es solamente un imperativo ético-social; es, más allá de eso, una exigencia esencial para el propio funcionamiento de las sociedades. Sin mecanismos de tutela de los socios, las sociedades no irían a ejercer el relevante papel de captación de recursos para la explotación y consecución de un fin común: no existiría el fenómeno de la colaboración.” (Von Adamek, Marcelo, Abuso de minoria em direito societário, São Paulo: Malheiros, 2014, p. 52).↑ 2 .En Brasil, la principal norma que rige a las sociedades por acciones es la Ley N.° 6.404, del 15 de diciembre de 1976.↑ 3.Para tener una visión más profundizada del régimen de protección del accionista minoritario en Brasil, véase: Bulgarelli, Waldirio, Regime jurídico da proteção às minorias nas S/A, Rio de Janeiro: Renovar, 1998; y Amendolara, Leslie, Direito dos acionistas minoritários: nova lei das S.A., 3.ª ed., São Paulo: Quartier Latin, 2012.↑ 4.Art. 109 de la Ley N.° 6.404/76.↑ 5.Respectivamente, arts. 105; 123, c; 159, párrafo 4; 163, párrafo 6; 206, II, b; 246, párrafo 1, a; 126, párrafo 3 de la Ley N.° 6.404/76.↑ 6.Arts. 123, d, e 277, respectivamente.↑ 7.Tal porcentaje, para las compañías de capital abierto, varía de acuerdo con la cuantía del capital, según los términos de la Instrucción Normativa CVM N.° 165/1991, con modificaciones.↑ 8.El mecanismo del voto múltiple tiene el objeto de facilitar la representatividad de los minoritarios en el consejo de administración y consiste en permitir a cada acción votante un número de votos equivalente a la cantidad de miembros a ser elegidos. Así, las minorías pueden concentrar sus votos en uno o dos candidatos, quienes tendrán favorecida su elección. Véase el art. 141 de la Ley N.° 6.404/76.↑ 9.En adición, de acuerdo con la interpretación de la CVM brasileña, confirmada en la reunión realizada el 11 de abril del 2006, en caso de que la compañía de capital abierto tenga solamente con derecho a voto, los minoritario, poseedor de por lo menos 10 % de las acciones votantes, podrán elegir un miembro para el consejo de administración. Además de esto, se destaca que las acciones, utilizadas para la votación en separado, no podrán ser consideradas en el procedimiento de voto múltiple. Véase el art. 141, párrafos 4 a 6, de la Ley N.° 6.404/76.↑ 10.Art. 161, párrafos 2 y 4, a, de la Ley N.° 6.404/76.↑ 11.Botrel, Sérgio, Fusões & aquisições, São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 283-284.↑ 12.La distribución de dividendos obligatorios es regulada por el art. 202 de la Ley N.° 6.404/76: “Artículo 202. Los accionistas tienen derecho a recibir como dividendo obligatorio, en cada ejercicio, la parte de las ganancias establecida en el estatuto o, si este fuese omiso, el monto determinado de acuerdo con las siguientes normas: I. mitad de las ganancias netas del ejercicio, disminuídas o aumentadas por las siguientas cuantías: a) monto destinado para la constitución de la reserva legal (art. 193); y b) cuantía destinada a la formación de la reserva para contingencias (art. 195) y reversión de la misma reserva formada en ejercicios anteriores; II. el pago del dividendo determinado según los términos del inciso I podrá ser limitado al monto de las ganancias netas del ejercicio que hubiere sido realizado, desde que la diferencia sea registrada como reserva de ganancias a realizar (art. 197); III. las ganancias registradas en la reserva de ganancias a realizar, cuando sean realizadas y si no hubieren sido absorbidas por perjuicios en ejercicios subsecuentes, deberán ser acrescentadas al primer dividendo declarado después de la realización. Párrafo 1. El estatuto podrá establecer el dividendo como porcentaje de las ganancias o del capital social, o fijar otros criterios para determinarlo, desde que sean regulados con precisión y minucia, y que no sujeten los accionistas minoritarios al arbitrio de los órganos de administración o de la mayoría. Párrafo 2. Cuando el estatuto fuere omiso y la Asamblea General decidiere modificarlo para introducir norma sobre la materia, el dividendo obligatorio no podrá ser inferior a 25 % (veinticinco por ciento) de las ganancias netas ajustadas según los términos del inciso I de este artículo. Párrafo 3. La Asamblea General, desde que no haya oposición de cualquier accionista presente, puede decidir la distribución de dividendo inferior al obligatorio, según los términos de este artículo, o la retención de todas las ganancias netas, en las siguientes sociedades: I. compañías de capital abierto exclusivamente para la captación de recursos por debentures no convertibles en acciones; II. compañías de capital cerrado, excepto en las controladas por compañías de capital abierto que no se clasifiquen en la condición prevista en el inciso I. Párrafo 4. El dividendo previsto en este artículo no será obligatorio en el ejercicio social en el que los órganos de la administración informaren a la Asamblea General Ordinaria que aquel es incompatible con la situación financiera de la compañía.El Consejo de Auditoría, si estuviere en funcionamiento, deberá dar una dictamen sobre esa información y, en la compañía de capital abierto, sus administradores enviarán a la CVM, dentro de 5 (cinco) días de ser realizada la Asamblea General, exposición justificativa de la información transmitida a la Asamblea. Párrafo 5. Las ganancias que dejaren de ser distribuidas, según los términos del párrafo 4, serán registradas como reserva especial y, si no fueren absorbidas por perjuicios en ejercicios subsecuentes, deberán ser pagadas como dividendo, así que lo permitiere la situación financiera de la compañía. Párrafo 6. Las ganancias no destinadas, según los términos de los arts. 193 a 197, deberán ser distribuidas como dividendos”↑ 13.En esa línea, la prestación de informaciones puede ser relacionada a la ocurrencia de ciertos eventos claves, a la solicitud del inversor o a determinados períodos en el año, por ejemplo.↑ 14.En ese sentido, es interesante para el inversor minoritario garantizar un precio alto de emisión de acciones, de forma disminuir su índice de dilución.↑ 15.Botrel, Fusões & aquisições, ob. cit., p. 298.↑ 16.Art. 118, párrafo 3, párrafo 8 y párrafo 9 de la Ley N.° 6.404/76.↑ 17.En ese contexto, afirma Nelson Eizirik: “La introducción de los párrafos 8 y 9, mediante la promulgación de la Ley N.° 10.303/2001, significó el reconocimiento, por parte del legislador, de que la ejecución específica de las obligaciones asumidas en el acuerdo, aunque sea necesaria, no constituye condición suficiente para asegurar la plena eficacia de sus disposiciones. Así, tuvo el propósito de garantizar la plena coercibilidad de las normas contenidas en el acuerdo, posibilitándose su ejecución ‘interna corporis’ mediante actuación directa de las partes, evitándose así largas discusiones judiciales que perjudicaban la eficacia de los acuerdos, particularmente en lo que se refiere al voto en bloque.” (Eizirik, Nelson, A lei das S/A comentada, vol. I-III, São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 724).↑ 18.El art. 36 de la Ley N.° 6404/76 trata del tema: “Artículo 36. El estatuto de la compañía de capital cerrado puede imponer restricciones a la circulación de las acciones nominativas, puesto que minuciosamente regulen esas limitaciones y no impida la negociación o someta el accionista a la discreción de los órganos de dirección o da mayoría de los accionistas”.↑ 19.Wald, Arnoldo, “O direito de preferência e a incorporação de ações em outra sociedade”, en Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, vol. 21, n.° 46, São Paulo, 1982, pp.5-14.↑ 20.Menezes Cordeiro, António, Tratado de direito civil português, Coimbra: Almedina, 2010, p. 462.↑ 21.Waisberg, Ivo, Direito de preferência para aquisição de ações. Conceito, natureza jurídica e interpretação, São Paulo: Quartier Latin, 2016, p. 68.↑ 22.En las palabras de Ivo Waisberg: “Como se ve, la gran diferencia entre la preferencia y el primer ofrecimiento está en el mecanismo y en el momento de la entrada en escena del tercero, Mientras que en la preferencia el derecho del otorgado nace después de una negociación con un tercero que estipule las condiciones esenciales del negocio, cabiendo al preferente decidir por celebrar el contrato en el lugar el tercero, igualando las condiciones, en el primer ofrecimiento, el derecho del otorgado antecede, en una primera fase, a la existencia del tercero, pues el otorgante debe negociar, primero, con él al decidir celebrar un negocio. Solamente después de la negociación frustrada es que el otorgante estará libre para tratar con el tercero, pero preso a los parámetros en los cuales el otorgado habría celebrado el negocio, cabiendo a éste el derecho de —en caso de que el otorgante viniese a celebrar el negocio en condiciones iguales o más favorables al tercero— ejercer el derecho de celebrar el contrato”, Waisberg, Direito de preferência para aquisição de ações. Conceito, natureza jurídica e interpretação, ob. cit., p. 47.↑ 23.Waisberg, Direito de preferência para aquisição de ações. Conceito, natureza jurídica e interpretação, ob. cit., p. 48.↑ 24.En las palabras de Ivo Waisberg: “Cuanto a la declaración de voluntad de las partes, en la preferencia, el contrato principal es eventual y su celebración depende de dos nuevas declaraciones de voluntad (en general, la comunicación de la preferencia por el otorgante y el ejercicio de la preferencia por el otorgado). Ya, en el contrato de opción, el contrato principal depende solamente de la declaración de voluntad del optante/otorgado, siendo dispensada nueva declaración del otorgante”. Waisberg, Direito de preferência para aquisição de ações. Conceito, natureza jurídica e interpretação, ob. cit., p. 45.↑ 25.El art. 254-A de la Ley 6.404/76 trata el tema: “Artículo 254-A. La enajenación, directa o indirecta, del control de compañía de capital abierto solamente podrá ser contratada bajo la condición, suspensiva o resolutiva, de que el adquiriente se obligue a hacer ofrecimiento público de adquisición de las acciones con derecho a voto de propiedad de los demás accionistas de la compañía, de modo de asegurarles el precio en el mínimo igual al 80 % (ochenta por ciento) de la cuantía pagada por acción con derecho a voto, integrante del bloque de control. Párrafo 1. Se entiende como enajenación de control la transferencia, de forma directa o indirecta, de acciones integrantes del bloque de control, de acciones vinculadas a acuerdos de accionistas y de valores mobiliarios convertibles en acciones con derecho a voto, la cesión de derechos de suscripción de acciones y de otros títulos o derechos relativos a valores mobiliarios convertibles en acciones que vengan a resultar en la enajenación del control accionario de la sociedad.”↑ 26.Bezerra Casquet, Andréia Cristina, Alienação de controle de companhias fechadas, São Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 229.↑ 27.Soto Coaguila, Carlos Alberto; Espinosa Reboa, Liliana y Trelles De Belaunde, Oscar; et al., Fusiones & adquisiciones 1, Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 21.↑ 28.Soto Coaguila, et al., Fusiones & adquisiciones 1, ob. cit., pp. 22-24.↑ 29.Soto Coaguila, et al., Fusiones & adquisiciones 1, ob. cit., pp. 27-28.↑ 30.Tavares Borba, José Edwaldo, Direito societário, 11.ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 163.↑ 31.Instrucción CVM N.° 554/2014: “Artículo 9-B: Son considerados inversores cualificados: I – inversores profesionales; II – personas naturales o jurídicas que posean inversiones financieras por cuantía superior a R$ 1.000.000,00 (un millón de reales) y que, adicionalmente, atesten, por escrito, su condición de inversor cualificado mediante declaración propia, de acuerdo con el Anexo 9-B; III – las personas naturales que hayan sido aprobadas en exámenes de cualificación técnicas o que tengan certificaciones, aprobadas por la CVM, como requisitos para el registro de agentes autónomos de inversiones, administradores de cartera, analistas y consultores en valores mobiliarios, en relación con sus recursos propios; y IV – clubes de inversiones, desde que tengan la cartera administrada por uno o más cuotistas, que sean inversores cualificados. (NR)”↑ 32.Soto Coaguila, et al., Fusiones & adquisiciones 1, ob. cit., p. 44.↑ El arbitraje en el derecho societario panameño como medio para la solución de controversias que surgen de fusiones o procesos de adquisiciones de sociedades anónimas panameñas: Juan Pablo Fábrega Polleri, Fábrega Molino y Mulino 1. Introducción Desde la época de la conquista, antes de su independencia de España en 1821, la República de Panamá ya era reconocida y utilizada como una importante plaza para la explotación del comercio y la ejecución de transacciones extraterritoriales. Las riquezas del Perú, extraídas por los conquistadores, eran enviadas a la Madre Patria a través del país centroamericano; las ferias de Portobelo, en el atlántico panameño,eran el epicentro del tráfico mercantil entre América y Europa. Al lograr su reconocimiento como nación independiente, a partir del 3 de noviembre de 1903, Panamá se fue consolidando, hasta nuestros días, como una plataforma de servicio para todas las naciones. No fue casualidad, entonces, que se incorporara como elemento de nuestro escudo nacional el lema “Pro Mundi Beneficio” (para beneficio del mundo). Diversos factores que se han ido integrando de manera natural a través del tiempo han contribuido a ese afianzamiento, destacando la posición geográfica de Panamá; su seguridad jurídica y estabilidad social, política y económica frente a otros países de la región; el uso del dólar norteamericano como moneda de curso legal desde 1904; la apertura del Canal de Panamá en 1917; la diversidad étnico-social desde la época de la conquista; la introducción en 1924 de la novedosa figura del fideicomiso, adaptada a nuestro sistema legal romanista del derecho anglosajón y modernizada en 1984; la adopción de la Ley N.° 32 de 26 de febrero de 1927—en adelante identificada como “la Ley de Sociedades Anónimas”— que regula la constitución de las sociedades anónimas y que fuera adoptada de la legislación norteamericana; el establecimiento de la Zona Libre de Colón en la década de los 40 como centro de trasbordo y almacenaje de mercancías, provenientes principalmente de Asia y Europa; el desarrollo de un moderno y robusto centro bancario a principios de los años 70; su conectividad, primero, marítima y, luego, aérea, entre muchas otras circunstancias. Todos estos elementos demuestran que Panamá no es una ficción preconcebida; es un país dinámico y vigoroso que tiene un origen real. No se trata de una jurisdicción de creación premeditada o deliberada para fomentar la atracción de capitales con propósitos fiscales. Existe desde mucho antes que surgiera el concepto “offshore” o los denominados “paraísos tributarios”. Esta realidad geopolítica es la que diferencia a Panamá de dichas jurisdicciones. Dichos factores han dado como resultado que, a partir de la adopción de la LSA y con el correr del tiempo, se hayan incorporado, a la fecha, miles de sociedades anónimas panameñas, constituidas y utilizadas desde entonces por la comunidad financiera y empresarial, tanto en Panamá como en el exterior, para fines tan diversos como la adquisición de bienes; el establecimiento de empresas, la limitación de la responsabilidad personal de los accionistas en la realización de inversiones o en la ejecución de operaciones comerciales que implican algún riesgo; la adquisición de negocios o la estructuración de operaciones o transacciones financieras de alto impacto económico. Así, las sociedades anónimas panameñas son titulares de derechos de propiedad industrial y operadoras de franquicias; compran yates en el Mediterráneo y barcos tanqueros en Asia; son propietarias de condominios en Panamá, Miami o España; abren cuentas bancarias en Suiza, New York o Londres; adquieren mercancías en Oriente y constituyen fideicomisos sobre bienes situados en Egipto o Moscú; participan en ofertas públicas de adquisición de importantes empresas en Colombia o Perú, o hacen emisiones de valores por montos millonarios en New York. Es de reconocer que sociedades anónimas panameñas se han utilizado para ilícitos, como también es justo admitir que lo mismo sucede con entes legales de otras jurisdicciones. Ello queda sustentado con el escándalo de los injustificadamente llamados “Panama papers”, con los que se ha querido estigmatizar el país como una jurisdicción espuria, cuando la realidad es que más del 80 % de las sociedades mencionadas en la información periodística son de las Islas Vírgenes Británicas (BVI) y del estado de Delaware, Estados Unidos de América, entre otros países. De hecho, los dineros de las compañías denunciadas, ni siquiera, se encontraban depositados en Panamá; los mismos han sido ubicados en bancos ingleses, suizos y norteamericanos. Lo cierto es que, a pesar de tales circunstancias, las sociedades anónimas panameñas existen; se siguen constituyendo, realizan transacciones mercantiles y continúan empleándose, a pesar de que se les ha pretendido denigrar. Lo pernicioso no está en el objeto; en la sociedad, sino en el uso ilegal que se les pueda dar, y la legislación panameña cuenta con disposiciones legales que permiten la identificación de sus propietarios o beneficiarios finales 1 para su procesamiento, incluso en el caso de que se hayan emitido acciones al portador 2. Es oportuno aclarar que a las sociedades anónimas panameñas se les suele atribuir de manera equivocada el calificativo offshore, en alusión al vocablo anglosajón que evoca las ventajas tributarias que se obtienen por la ejecución de operaciones extraterritoriales que se perfeccionan, consumen y surten sus efectos fuera de la República de Panamá, a pesar de que no existe una disposición en nuestra legislación nacional, ni siquiera la fiscal, que les dé dicha connotación, les reconozca con tal denominación ni les regule de manera especial. De hecho, nuestro sistema legal no hace distinción entre sociedades para uso local o exterior, ni las regula según el origen o fuente de sus rentas. En Panamá, la situación tributaria de cualquier persona, natural o jurídica, nacional o extranjera, es igual y se determina por la legislación fiscal general, que sigue un sistema impositivo muy simple. De conformidad con el mismo 3, están sujetas al pago de impuesto en el país las personas naturales o jurídicas que obtengan ingresos generados dentro del territorio de la República de Panamá, con independencia de su nacionalidad, domicilio o residencia, o del origen de los fondos o del lugar donde se suscriba el contrato de la transacción que genera el pago de la renta. Nuestras sociedades anónimas se encuentran enmarcadas dentro de estos supuestos; de ahí lo equivocado de la connotación offshore que se les suelen dar. Al fisco panameño, en consecuencia, le es irrelevante si una persona o ente legal obtiene renta de fuente extranjera porque no es gravable en Panamá. El delito fiscal es, en consecuencia, de naturaleza territorial. De ahí que para nuestra legislación no sea ilícito que se utilicen sociedades panameñas para organizar negocios internacionales o estructurar transacciones extraterritoriales que pretendan minimizar el pago de impuestos dentro del contexto territorial de nuestro sistema fiscal. Es oportuno destacar, también, que, al contrario de lo que se piensa, para la creación de una sociedad anónima el abogado que la incorpora está en la obligación de realizar una diligencia investigativa para conocer a su beneficiario final; real y físico; la naturaleza de sus negocios y el origen de sus fondos previo a la prestación de los servicios, para evitar el uso de Panamá y dichos entes legales en el blanqueo de capitales, el financiamiento del terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva, que son delitos internacionales reconocidos por Panamá 4. Dentro de ese contexto, las autoridades panameñas cooperan con las extranjeras en el suministro de información que permita identificar al propietario de los entes legales panameños que puedan ser objeto de investigación en dichos países, para lo cual el abogado está en el deber de suministrar todos los antecedentes de su cliente. Ese deber se hace extensivo a investigaciones de naturaleza fiscal con las autoridades de países con los que Panamá haya suscrito un tratado para evitar la doble tributación 5 o para el intercambio de información fiscal 6. Al margen de cualquier consideración que se pueda tener sobre las sociedades anónimas panameñas, la realidad es que, de las miles en existencia, muchas son objeto de fusiones, escisiones y/o adquisiciones, de las cuales, en nopocas ocasiones, derivan controversias irreconciliables. Como es propio de la naturaleza humana, en toda colectividad surgen diferencias entre sus miembros que, de no resolverse amigablemente, deben ser decididas por un órgano jurisdiccional con competencia para ponerles fin. La instancia tradicional ha sido la jurisdicción ordinaria atendida por los tribunales de justicia. No obstante, debido a circunstancias ampliamente consideradas por la doctrina nacional y extranjera que sobran comentar 7, el arbitraje se ha ido posesionando como medio para dirimir en forma privada dichas disputas, particularmente en el ámbito comercial mercantil. Las sociedades mercantiles que, por su esencia y objeto, aglutinan a socios con diversidad de intereses, no son inmunes a los conflictos, de ahí que las razones de la propagación del arbitraje se haya extendido en otras latitudes al derecho societario 8, entendido este como la rama del derecho mercantil que estudia y regula las sociedades en general con objetos o fines comerciales, dentro de las cuales se encuentra, por excelencia, la sociedad anónima o por acciones, que es a la que nos referiremos en este estudio desde la perspectiva panameña por ser el ente legal de mayor uso y aceptación en nuestro medio. Así, en el derecho mercantil y arbitral foráneo surge el arbitraje societario, o estatutario, como también se le denomina, como el método previamente convenido para la solución de conflictos que derivan de las relaciones entre socios; entre estos y el ente legal y/o sus órganos corporativos por razón de sus vínculos sociales, así como entre ellos y terceros con quienes el ente legal mantenga relaciones jurídicas. De las anteriores consideraciones se infiere que la cláusula arbitral, o “compromisoria”, como igualmente se le llama, es el fundamento del arbitraje en el derecho societario, que bien puede insertarse en el documento de constitución de la sociedad o acordarse en otro separado. De la diversidad de conflictos societarios que pueden surgir, en este ensayo nos concentraremos en el arbitraje como medio para la solución de controversias que derivan de las fusiones y/o adquisiciones de sociedades anónimas panameñas. 2. Fusión y adquisición de sociedades anónimas panameñas 2.1. De la fusión La LSA regula el proceso para la materialización de la fusión de estos entes legales, complementada por ciertas disposiciones del Código de Comercio. La fusión de entes locales que, por realizar operaciones dentro de la República de Panamá, son contribuyentes fiscales en el país, también está sujeta al cumplimiento de normas adoptadas por la Dirección General de Ingresos, que es la instancia del órgano Ejecutivo encargada de cobrar los tributos, que regulan aspectos relacionados con el cierre de las cuentas fiscales de las sociedades absorbidas. El presente trabajo no analiza dichas regulaciones por ser de naturaleza territorial; nuestro estudio se circunscribe al régimen jurídico de la fusión en general, pensando en las sociedades que no realizan operaciones en Panamá. La fusión de sociedades anónimas encuentra su regulación en la sección octava de la LSA; del art. 71 al 79. Sus disposiciones son programáticas y generales. Regulan las formalidades y el procedimiento para el perfeccionamiento de la fusión 9. De conformidad con el art. 71 de la LSA, “Con sujeción a lo dispuesto en el pacto social, dos o más sociedades constituidas de acuerdo con esta ley podrán consolidarse para constituir una sola sociedad. Los directores o la mayoría de ellos, de cada una de las sociedades que desean refundirse, podrán celebrar un convenio al efecto, que firmarán y en el cual harán constar los términos y condiciones de la fusión, el modo de efectuarla, y cualesquiera otros hechos y circunstancias que sean necesarios de acuerdo con el pacto social o con las disposiciones de esta ley, así como la manera de convertir las acciones de cada una de las sociedades constituyentes en acciones de la nueva sociedad, y además cualesquiera otros detalles y disposiciones lícitas que se estimen convenientes.” De esta disposición deriva que nuestra legislación sólo contempla la figura de la fusión como vehículo de unificación corporativa, consistente en la integración de dos o más sociedades para crear una nueva que adquirirá el patrimonio de aquellas, las cuales dejan de existir con la creación de la nueva entidad. La ley, en consecuencia, no regula la denominada fusión por “absorción”; es decir, aquella en que una sociedad absorbe a otra integrando como parte de su patrimonio el de la sociedad absorbida, algo muy usual en nuestro medio. Por ello, el art. 71 sólo dispone que dos o más sociedades podrán consolidarse para constituir un solo ente legal. No obstante, en la práctica, se han aplicado de manera supletoria estas disposiciones a ambos tipos de fusión, dadas sus semejanzas e identidad de efectos. Producto de esta consolidación las sociedades existentes son absorbidas por la nueva sociedad que nace a la vida jurídica como resultado de la adopción de un pacto social propio y autónomo, distinto del de las fusionadas, que deriva del convenio o acuerdo de fusión. Adelantamos, como se comentará al analizar el art. 73 de la LSA, que las disposiciones no señalan procedimiento, formalidades o trámites que se deben seguir para perfeccionar esta fusión y dar origen al nuevo ente legal que absorbe a las sociedades fusionadas. La Ley no establece requisitos sobre el contenido del convenio de fusión ni establece parámetros, requisitos o regulaciones en cuanto a los términos y condiciones o formalidades para llevar a efecto la fusión, o la valoración de patrimonios, ni respecto de la disposición de acciones de la nueva sociedad en canje por acciones de las sociedades objeto de fusión. El mismo será el producto de la negociación entre los representantes de las sociedades objeto de la integración. Del texto del art. 71 pareciera desprenderse que el acuerdo de la fusión y celebración del convenio de fusión no requiere de la autorización de la junta directiva, sino una opción u alternativa, cuando señala que “Los Directores o la mayoría de ellos, de cada una de las sociedades que desean refundirse, podrán celebrar un convenio al efecto”. De esta redacción se puede concluir que las asambleas de accionistas de las sociedades objeto de la fusión bien pudieran convenir directamente la fusión y celebrar el convenio de fusión sin la intervención del órgano de administración de los entes legales. Por otro lado, a diferencia de lo que ocurre en legislaciones extranjeras, nuestras leyes no contemplan el “derecho de separación”: la obligación que tienen las sociedades objeto de fusión o absorción de comprar las acciones de los accionistas que rechacen la integración. No obstante, nada prohíbe, con base en el principio de la libertad contractual, que se acuerde como parte del convenio de fusión o absorción la adquisición de las acciones de los accionistas no interesados en continuar su relación con la nueva sociedad o el ente legal sobreviviente, según el caso. De no mediar la referida opción de “separación”, los accionistas en desacuerdo con la fusión o la absorción seguirán la suerte de la decisión mayoritaria y se verán sometidos a los efectos de las resoluciones aprobadas, aunque la integración en cuestión resulte contraria o perjudicial a sus intereses particulares. Vale destacar que las regulaciones bancarias y de seguros requieren para el perfeccionamiento de las fusiones o absorciones de bancos o aseguradoras la aprobación previa de la Superintendencia de Bancos o de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros, respectivamente, como sus correspondientes entes reguladores. Sin el cumplimiento de este requisito la fusión o absorción no tendrá eficacia y el Registro
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