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La aptitud del objeto §14. El objeto I. Concepto El contrato debe tener un objeto. 1. Objeto inmediato y mediato, directo e indirecto El objeto del contrato está constituido por las relaciones jurídicas, los derechos sobre los que éste incide, creándolos, modificándolos, transfiriéndolos, extinguiéndolos. Estas relaciones tienen a su turno un objeto, que constituye el objeto mediato del contrato. Y todavía, al examinar el objeto de dichas relaciones, es posible distinguir entre un objeto directo y otro indirecto, sin pecar —por lo menos en múltiples casos— de un exceso de sutileza jurídica. Así, por ejemplo, en un contrato de compraventa, el objeto inmediato está constituido por las obligaciones que contempla (de pagar el precio por el comprador, de dar la cosa por el vendedor), y el mediato, por el objeto de estas obligaciones, donde el directo consiste en el doble daré (las prestaciones) y el indirecto en el dinero y en la cosa. Este análisis puede reproducirse para todos los contratos referidos a derechos creditorios (creándolos, modificándolos, transfiriéndolos, o extinguiéndolos) que tienen por objeto un dar; incluso para los que tienen por objeto un faceré o un non faceré es posible distinguir entre la prestación del faceré como objeto directo, y el hecho concreto que se debe hacer como objeto indirecto, pues del mismo modo que la idoneidad del daré depende de la cosa concreta de que se trate, así también puede predicarse de las otras prestaciones cuya idoneidad depende de la del hecho o abstención concretos de que se trate. En lo que atañe a los derechos reales, pensamos que el análisis puede ser extendido por lo menos a la esfera de los iura in re aliena, donde aparece un deber a cargo del nudo propietario (sujeto pasivo individualizado) que si normalmente consiste en un non faceré (servitus in faciendo consistere necquit), excepcionalmente puede revestir también un aspecto positivo (v.g.: art. 2614). 2. Terminología del Código Sólo por excepción el Código emplea la palabra "objeto" para referirse al inmediato, esto es a los derechos sobre los que incide el contrato (un ejemplo puede verse en el art. 1175). Generalmente emplea un lenguaje elíptico, y llama objeto del contrato al mediato, esto es al objeto del derecho, designando bajo este nombre, ya a la prestación (v.g., arts. 1167/1168) ya al hecho o a la cosa (arts. 1169 y ss.). Una elipsis similar se aprecia en el art. 953, genérico para todos los actos jurídicos, que en cuanto tal es aplicable a los contratos, por lo que resulta sobreabundante el dispositivo del art. 1167 que así lo manda. Al regular el contrato de sociedad, la palabra "objeto" cobra el sentido de "finalidad" asignada a la persona jurídica: infra, §150, III. II. Idoneidad El objeto debe ser idóneo. El concepto de idoneidad es paralelo al de capacidad. Esta es aptitud del sujeto; aquélla, aptitud del objeto. Las calidades que determinan la idoneidad de un objeto son: posibilidad, licitud, determinación, valor patrimonial. Su consideración depende del objeto de que se trate, según sea el inmediato o el mediato, y en este último caso el directo o el indirecto. En algunos casos no pueden ni siquiera predicarse; como acontece con las cosas respecto a las cuales no cabe hablar de licitud o ilicitud al ser neutras a estos valores que se refieren a conductas.1 En otros, no presenta interés el predicarias, por estar incluidas en el concepto; así, a las cosas resulta sobreabundante exigirles valor patrimonial, pues si no lo tienen, no son "cosas" en el sentido de la ley (art. 2311). 1. Posibilidad material y jurídica Los hechos deben ser material y jurídicamente posibles. Cuando ellos se refieren a cosas, su posibilidad depende de la existencia de las mismas (infra, aquí III), de su comerciabilidad (art. 2336), de que no hayan sido prohibidas como objeto de un acto jurídico (art. 953). Además, deben ser lícitos, término amplio con el que se exige también que no sean contrarios a la moral y buenas costumbres. Carece de interés distinguir entre la imposibilidad jurídica y la ilicitud, pues en el tema contractual ambas son puestas en una misma línea (nota al art. 953). Referido al objeto inmediato, el concepto de posibilidad jurídica exige que el derecho sea susceptible de contrato, o de la especie de contrato de que se trate. Por ejemplo: el número clausus de los derechos reales impide que se creen otros, y el contrato sólo valdría como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer (art. 2502); los derechos reales de usufructo, uso, habitación y los derechos hipotecarios no pueden hipotecarse (art. 3120); hay ciertos derechos incesibles (arts. 1449, 1453); más adelante en este mismo parágrafo examinaremos la prohibición de contratar sobre herencias futuras (art. 1175), etcétera. 2. Determinación Debe existir una determinación del objeto. El deslinde entre lo determinado y lo indeterminado no es simple, y depende de las circunstancias, bastando que según ellas el objeto sea determinable o que se prevea un mecanismo para proceder a dicha determinación. Es en este sentido que debe entenderse la permisión del art. 1170 in fine, de no determinar la cantidad "con tal que ésta pueda determinarse". Hay determinación cuando prometiendo cosas fungibles, no se indica directamente la cantidad, pero al señalarse el fin al que están destinadas se lo hace indirectamente, en el sentido de que serán todas las necesarias a ese fin. La ley reputa incluso determinable la cantidad cuando se la deja librada al arbitrio de un tercero, que en última instancia cuando éste no quisiere, no pudiere o no llegare a determinarla, se resuelve en el arbitrio del juez "por sí o por medio de peritos si fuere necesario" (art. 1171). Es ésta una norma general, que como todas las de la especie debe ser confrontada con las disposiciones propias de cada contrato, donde a veces el Código se aparta parcialmente (v.g., art. 1350). 3. Valor patrimonial El objeto debe tener valor patrimonial.2 La exigencia resulta de la norma expresa del art. 1169. Pero en la interpretación del sistema de nuestro Derecho, debe hacerse una distinción entre la prestación y el interés. a) Según una corriente interpretativa anterior a la reforma introducida al Código por el dec.-ley 17.711, la exigencia del valor patrimonial rige tanto en lo que concierne a la prestación como al interés. A dicha afirmación se llegaba, ya porque se confundiera el aspecto de la prestación con el del interés, englobando a ambos bajo el común denominador del art. 1169, ya porque pese a verificar claramente el distingo, se conceptuaba que ello era la natural consecuencia de los principios. b) Pero otro sector de la doctrina había ya sostenido que correspondía hacer un distingo, y que en el sistema de nuestro Derecho sólo la prestación debía tener valor patrimonial, no así el interés. Nosotros, que en su hora sustentamos esta tesis, creemos hoy que después del dec.-ley 17.711 ha de triunfar victoriosamente, al haber desaparecido el único y débil argumento con el que podía habérsela combatido. Para proceder con método, demostraremos: primero, que es posible distinguir entre el valor de la prestación y el del interés; segundo, que eran débiles los argumentos que se dieron para sostener la necesidad de la patrimonialidad del interés; tercero, que incluso ellos carecen de razón después de la reforma. En cuanto a lo primero, no es lo mismo la prestación a cumplirse, que el interés que el acreedor pueda tener en dicho cumplimiento. Cuando una orquesta toca música, el hacer que verifica tiene sin duda valor patrimonial, según las comunes concepciones de la vida que ponen de manifiesto que por ello se paga en el mercado, y que la de músico es una profesión como cualquiera otra. Si la orquesta debe tocar en un teatro, el empresario del mismo tiene sin duda un interés patrimonial en que ello se verifique; pero si debe hacerlo en una fiesta de casamiento, el dueño de casa tieneun interés no patrimonial. El ejemplo pone de manifiesto que la patrimonialidad del interés es algo independiente de la patrimonialidad de la prestación. El Código exigía la patrimonialidad de la prestación en el art. 1169 pero en ninguna parte decía lo mismo con relación al interés. Es verdad que a ello se refería la nota al art. 1169, pero además de que la misma contenía en sus términos una importante excepción, cabía señalar, según tantas veces se ha dicho, que las notas no son ley. Afirmar lo que la ley no decía expresamente en parte alguna, tenía el inconveniente de que podía llevar a la consecuencia de que quedaran sin protección múltiples situaciones de la vida, dignas de tutela. Con una tesis de ese tipo, so pretexto de indagar sobre la patrimonialidad del interés se llega a dar una absoluta y constante relevancia a la causa ocasional (infra, §22, II, 2, b). En la adquisición de un diario, de un pasaje turístico, en el alquiler de una casa de veraneo es inmediatamente apreciable el valor patrimonial de la prestación, pero no el del interés en lo que concierne a una de las partes. En cuanto a lo segundo, cabe señalar que los que pretendieron que el interés debía también ser patrimonial, esgrimieron un argumento susceptible de crítica. Partieron de la base de que para que haya una obligación civil, debe haber una sanción para el caso de incumplimiento, y de que la misma debe consistir en la indemnización de daños y perjuicios. Y advirtiendo que el interés no patrimonial no es indemnizable, llegaron a la conclusión de que cuando no lo había patrimonial, a fortiori no se daba una obligación civilmente exigible. Postulada antes de la reforma, dicha manera de razonar generalizaba indebidamente. Pues del hecho de que ante el incumplimiento de una prestación sin interés patrimonial para el acreedor, no se siguiera una indemnización por daños, no podía concluirse sin más que no hubiera sanción alguna. La indemnización de daños no es, en efecto, la única sanción del Derecho. Ella está prevista en el inciso 3 del art. 505, pero antes de ella todavía pueden darse las de los incisos 1 y 2, cuya efectivación no encuentra obstáculo alguno en la inexistencia de un interés patrimonial. Aparte de ello el Derecho ofrecía otras soluciones, como la de la cláusula penal, la potestad revocatoria por inejecución de los cargos en las donaciones, y la resolutoria por pacto comisorio dentro de los límites en que el mismo funcionaba. Y concluyendo con el tercero de los puntos que nos propusiéramos; si lo que sostuvimos era cierto antes del dec.-ley 17.711, lo es hoy doblemente. Desde que hoy ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales es posible la indemnización del agravio moral (art. 522), de la afectación al interés no patrimonial, va de suyo que pierde toda fuerza la argumentación que giraba en torno a la irrelevancia del mismo. III. Existencia La existencia de la cosa3 que es objeto del contrato influye sobre la suerte del mismo, según cuál sea el tipo de referencia que se verifique en el contenido. El contrato, en efecto, puede encarar a la cosa como existente, o prever su existencia en el futuro. 1. Cosas inexistentes Cuando el contenido contractual afirma la existencia de la cosa, si de hecho ésta no existiere, el contrato es nulo (art. 1172), y en consonancia con los principios generales (art. 1056) el que la hubiese prometido debe indemnizar a la otra parte por el daño que le causare (art. 1172). Quien promete la dación tiene un deber de diligencia, para velar porque todo lo que de él dependa reúna las calidades necesarias para ser objeto de un contrato. Ello no significa que la sanción indemnizatoria del art. 1172 sea automática, pues la mala fe de la contraparte la excluiría, y otro tanto cabría decir de aquellas hipótesis en que ésta no actuó con el razonable cuidado y previsión (art. 1198). 2. Cosas sujetas a riesgo Distinto es el caso en que al contratarse sobre una cosa como existente, se aclarara que ella se encuentra sujeta a un riesgo. En tal hipótesis la promesa de entregar la cosa lleva implícita la condición "si existiere" (conditio in praesens collata): a) Cuando el contrato es oneroso, si la condición domina sólo la promesa de entregar la cosa, de tal modo que la otra parte asume el riesgo y obra en firme, el contrato vale como aleatorio (doctrina del art. 1406) y sólo podría ser anulado a título de doloso, si la parte perjudicada probara que la otra no ignoraba el resultado del riesgo (doctrina del art. 1407). b) Cuando el contrato es gratuito, no puede ser aleatorio (supra, §5, IV) y la incertidumbre lo domina íntegramente, por lo que debe ser tratado como condicional.4 Lo mismo debe predicarse cuando siendo oneroso, la otra parte no asumiera el riesgo. 3. Cosas futuras Similar razonamiento cabe hacer cuando las cosas futuras son objeto de una promesa de dar, la que queda subordinada al hecho "si llegase a existir" (art. 1173): a) Cuando el contrato es oneroso, y la otra fiarte asume el riesgo de que la cosa no llegue a existir, vale como aleatorio (art. 1173 in fine), constituyendo un pactum de spes (de esperanza). b) Fuera de esa hipótesis, el acontecimiento domina todo el contrato y éste es condicional, siendo un pactum de re sperata (de cosa esperada). 4. Combinación Todavía es posible una combinación entre lo aleatorio y lo condicional. Ello acontece cuando la condición versa sobre la existencia de la cosa (actual, sujeta a un riesgo; o futura) y el alea sólo sobre la cantidad (doctrina del art. 1405). IV. Pactos de institución, de renuncia y de disposición Una importante limitación a la posibilidad de contratar sobre bienes futuros deriva de los arts. 1175/6 que combinados con otras disposiciones constituyen un sistema que viene a prohibir: 1. Los pactos de institución Entiéndese por tales las convenciones por las cuales los contratantes persiguen instituir herederos o designar legatarios a un tercero, o a uno de ellos, o hacerlo recíprocamente. Deambulatoria est voluntas defunctis ustque ad supremun exitum, y el Código prohibe este pacto en el art. 3618, habiendo sido derogada por el dec.-ley 17.711 la excepción que en su hora señalamos^ del art. 1217, inc. 4. 2. Los llamados pactos de renuncia Por ellos se pretende una abdicación a una herencia futura. Están proscriptos por la doctrina de los arts. 3311/12 . Este principio extensivo a la legítima, encuentra una excepción en el art. 3604. 3. Los pactos de disposición Son los que implican aceptación actual de una herencia futura y al mismo tiempo negociación sobre ella, que caen fulminados por las disposiciones de los arts. 1175/6. §22. La causa I. Generalidades El tema de la causa es apasionante y enigmático. No pretendemos examinarlo en profundidad, pues ello excedería los límites de esta obra. Nos ceñiremos a exponer lo imprescindible a los fines de dar a conocer nuestra opinión. 1. El principio de razón suficiente Todo lo que es, tiene su razón de ser (principio de razón suficiente) y no conocemos plenamente algo, mientras no encontramos una respuesta al por qué de ese algo que lo explica en el orden real o en el lógico.1 Preguntar por la causa de algo, es inquirir por su razón de ser. Y se comprende que el tema que ha sido específicamente tratado como un problema de algunas instituciones jurídicas,2 desborda a éstas e impregna no sólo a todo el Derecho, sino a la vida y el mundo íntegros. El concepto de causa es siempre el mismo, aunque se pueda hablar de muchas "causas" en particular. Al preguntar por el "por qué" de algo frente a algo, se recibirá una respuesta de tipo causal, pero como los "algos" que sirven de puntos de referencia son variables, la "causa" concreta que se señale lo será también. Puede preguntarse por qué algo es este algo, y no algún otro algo, y por qué existe como algo, e inquirirse por el por qué de los por qué, y remontarse hasta la causa primera. El espíritu no se satisface sino cuando llega a un principioúltimo capaz de reducir a unidad un sistema, y explicar todos los pensamientos de un modo coherente. En última instancia, para conocer realmente algo, es preciso conocer realmente todo, pues sólo el Omnisciente deja de preguntarse por el por qué. 2. Causas eficiente, formal, material, ejemplar y final Siguiendo las huellas de Aristóteles, la escolástica distinguió cinco tipos de causa,3 cada una de las cuales da una razón de ser. Así por ejemplo, si indagamos sobre la razón de ser de la Venus de Milo, podemos preguntarnos por su causa eficiente (el ignorado artista que la esculpió), por su causa material (el mármol), por su causa formal (su aspecto exterior que la hace ser tal estatua y no un simple trozo de mármol), su causa ejemplar (el modelo que posó para el artista), su causa final (la gloria, la belleza...). Frente a una cosa que apreciamos, podemos preguntarnos por la causa del aprecio y pobres seres humanos... ella tiene una gran variabilidad. Se aprecia un autógrafo —lo mismo daría un garabato— si proviene de un hombre célebre (causa eficiente); en las guerras se ha visto fundir irreemplazables obras de arte, para aprovechar el metal (causa material); cínicamente se clama en política que el fin (causa final) justifica los medios; y atesoramos la más fea, borrosa fotografía, si fue tomada a un ser querido (causa ejemplar). Lo mismo parece que pueda predicarse del negocio en cuanto, por ejemplo, nos preguntemos por la causa por la cual la ley aprecia un determinado contrato, hasta el punto de poner los organismos judiciales y la fuerza pública a disposición de los contratantes: a) La causa eficiente del contrato tiene su papel; pues la voluntad debe estar exenta de vicios y emanar de un sujeto capaz. Las leyes que admitían la esclavitud, las que proclamaban la imbecillitas sexum tenían en cuenta la causa eficiente... b) Otras veces la ley estima la causa material. Sin entrar en disquisiciones sobre materia primera y segunda, podemos entender por causa material el contenido del contrato. c) Otras, lo valora por su causa formal, intensamente como acontecía con la stipulatio romana, cualquiera que fuera su contenido, o exigiendo una forma determinada para ciertos contratos (v.g.: que sean hechos por escritura pública). d) Otras, lo aprecia por su causa final, en cuanto el contrato sirve v.g.: para una determinada operación económica de la vida, siendo utilizado como instrumento para ese destino. e) Y lo aprecia también por su causa ejemplar, calificándolo, v.g.: de típico o atípico según corresponda o no a un determinado modelo. 3. Terminología jurídica moderna Si reflexionamos sobre esos cinco tipos de causa de la escolástica, advertimos que todos son útiles para explicarnos un determinado fenómeno, pero al mismo tiempo que: a) La respuesta a la pregunta "¿cuál es la causa?", variará según cuál sea el fenómeno respecto al cual se formule. Así, por ejemplo, una cosa es preguntarse por la causa eficiente del contrato, y otra por la causa eficiente de la obligación que deriva del contrato: en la cadena causal podemos verificar un corte a distintas alturas (A es causa del efecto B, y B causa del efecto C, que a su vez lo es del D, etcétera.). De allí que no sea lo mismo inquirir por las causas del contrato como un todo que verificar similar pregunta en relación con la oferta, o con la aceptación, o con las nuevas situaciones jurídicas que emergen del contrato. b) El lenguaje jurídico moderno no emplea el vocablo causa para todos los enfoques de la escolástica, o por lo menos no los utiliza siempre. Se pregunta así, por ejemplo, sobre la causa eficiente de la obligación, a la que llama "causa fuente", pero no sobre la causa eficiente del contrato, tema al que trata directamente bajo otros rubros como el de capacidad. Pero que el término no sea utilizado directamente, no significa que la idea no esté allí. Así, v.g.: no se afirma que la capacidad de los contratantes sea causa del contrato, pero nadie se asombra si se sostiene que la incapacidad es "causa" de nulidad, o que lo es la falta de forma, etc. Pero a nosotros nos parece que si la ausencia de algo es "causa" de nulidad, su presencia será "causa" de validez. Se pregunta, e intensamente, por la causa final. Causa final es el fin que se persigue utilizando un quid como medio. Bajo esta óptica, llamar a algo "fin" o "medio" depende de la altura en la que se efectúe el corte de la cadena de los medios y los fines, pues cada eslabón aislado puede ser conceptualizado como fin del anterior y medio del siguiente. Así, el contrato definitivo es fin del precontrato, pero medio de otro fin. Se advierte que, pues un fin sirve, a su vez, como medio para la obtención de otro fin más alejado en la cadena teleológica, corresponde distinguir, para cada eslabón de la cadena, entre fin siguiente y fin subsiguiente. Por esta vía, por "causa final" del contrato puede entenderse toda la cadena de fines que le sigue o sólo uno o algunos de sus eslabones. De allí surge la distinción entre causa fin y causa ocasional; ambas son, lato sensu, "causa final". Por causa fin se entiende, entonces, el fin que sigue al medio con la característica de abstracto y objetivo, por ser el mismo para cualquier contratante que acude a esa clase de contrato, y se llama "causa ocasional" al fin alejado del medio al que se caracteriza como concreto y subjetivo, por variar de contratante a contratante. Esa distinción tiene su base lógica, pues si, v.g., cualquier comprador tiene siempre el fin de adquirir la cosa (causa fin), varía, en cambio, de comprador a comprador, la razón por la cual quiere la cosa, el destino que dará a ella (causa ocasional). Tan sólo que, ubicados en este terreno de las subdistinciones, se abre un campo más amplio para el análisis jurídico, donde la expresión misma de las ideas de cada autor choca con el fantasma de la plurisignificación de las palabras y corre el riesgo de no ser entendida por quien se maneja con otro vocabulario; por un lado, la oposición que hemos presentado entre fin "siguiente" y "alejado" 4 deja la puerta abierta para disquisiciones sobre lo que se entiende por "siguiente", permitiendo las distinciones que haremos entre fin-inmediato, fin-mediato y fin-cumplimiento (infra, §23, I, 2, b); por el otro, hay ciertas figuras contractuales que nos colocan ante la aparición de un tipo de causa que se encuentra a medio camino entre la causa fin y la ocasional (infra, §23, I, 2, d). 4. Nuestra opinión Sirva lo expuesto para explicar nuestra posición en el tema de la causa, y especialmente en cuanto a la lucha entre causalistas y anticausalistas: a) Estamos con los causalistas en cuanto sostienen la utilidad (y diríamos la necesidad lógica) del concepto de causa. Pero mientras éstos sólo se ocupan de la causa de algunos fenómenos, y con referencia a la obligación sólo inquieren por la causa fuente, la causa final y la ocasional, nosotros entendemos que el tema abarca todos los fenómenos, y que las causas particulares pueden ser tantas que su estudio desborde todas las clasificaciones conocidas. En síntesis, como todo puede ser "causa" de algo (en cuanto razón explicativa) cada vez que encontremos la palabra "causa" en algún artículo del Código, tendremos que verificar un especial análisis para indagar a qué problema específico se está aludiendo.5 b) Y estamos con los antícausalistas en cuanto sostienen que muchos de los problemas que los causalistas entienden resolver con la causa, se solucionan directamente con los preceptos que la ley trae en ciertos temas, como el del objeto, el del consentimiento, etc. Pero discrepamos con ellos en cuanto pensamos que no usar la palabra no equivale a renunciar al concepto. Si un problema concreto se decide según las reglas de la ley sobre el objeto, no es porque la causa carezca de interés sino porque se ha llamado "objeto" a una de las causas constitutivas del acto. Claro está, que si todas las "causas" imaginables de todos los fenómenosrecibieran un nombre especial, ya no tendría sentido hablar de una causa distinta, y sólo cabría imaginarse una relación de causalidad entre esos datos (nominados con una palabra que no sea "causa") y el fenómeno de que se trate. Y aun para calificar a la relación podría buscarse un término que no sea "causalidad"... Pero ocurre que el sustantivo "causa", como el verbo "causar" o palabras que denotan la misma idea, se encuentra tan frecuentemente empleado en el Código que es ineludible desentrañar: a') si con ella se ha aludido, en el caso, a alguno o a algunos de los datos nominados en otra forma en el Código. Naturalmente que si advertimos que el vocablo "causa" es reemplazable, por ejemplo, por el de "objeto", podemos con razón corregir a una ley que pudo haber sido más explícita. Pero la investigación puede llevar a otra conclusión: que la palabra causa abarca no a uno sino a varios o a todos los datos de otro modo nominados, y entonces ¿cómo criticar a una ley que utilizara un término genérico? b') Que con el término se aluda a algo que no haya recibido todavía un nombre especial, o a un problema que pudiendo ser tratado dentro de los ya conocidos, de hecho todavía no lo haya sido. 5. Las corrientes Expuesta de este modo nuestra opinión (ni causalismo ni anticausalismo, sino interpretación de lo que en cada caso la ley ha querido decir con la palabra "causa") correspondería que pasáramos a examinar algunos de los textos más discutidos. A ello dedicaremos el párrafo siguiente... Pero antes, para que se comprenda mejor el sentido de lo que expondremos, haremos — en los apartados que siguen— un breve resumen de algunas corrientes dominantes en la doctrina comparada sobre el tema. II. Doctrina francesa Comencemos por una exposición sintética de la doctrina francesa sobre la causa.6 Ello es tanto más necesario, cuanto que nuestros autores beben en ella como en una fuente inagotable. 1. Los textos Los juristas franceses se encuentran con textos de su Código que hablan sobre la causa. Según el art. 1108 del Código Napoleón, hacen falta cuatro condiciones esenciales para la validez de una convención: el consentimiento, la capacidad, un objeto y "una causa lícita en la obligación". A. A ello se agrega la preceptiva de tres artículos específicos, a saber: a) Art. 1131: "La obligación sin causa, o sobre una falsa causa, o sobre una causa ilícita, no puede tener ningún efecto. b) Art. 1132: "La convención no es menos válida, porque la causa no esté expresada". c) Art 1133: "La causa es ilícita cuando es prohibida por la ley, cuando es contraria a las buenas costumbres o al orden público. B. Frente a esos textos se han emitido innúmeras opiniones, que se suele clasificar según su tendencia dominante: a) Oponen, unos, los autores causalistas a los anticausalistas. Se entiende por causalistas a aquellos que encuentran en la idea de causa-fin una nota útil para la aplicación del Derecho, y por anticausalistas a todos aquellos que piensan que esa noción carece de valor práctico, pues las soluciones que se obtienen con la primera doctrina, pueden también alcanzarse sin acudir a la noción de causa-fin con sólo aplicar las normas sobre el consentimiento, el objeto, la capacidad o la causa-fuente. Con esto queda dicho que los anticausalistas no están contra cualquier noción de causa (puesto que admiten la de causa-fuente), sino contra la de causa-fin. Dentro del grupo de los causalistas, se suele distinguir entre los causalistas clásicos y los neocausalistas. Se califica de clásicos a los grandes comentadores del Código Napoleón, cuya doctrina sufrió los embates de los anticausalistas; y se califica de neocausalistas a los autores contemporáneos, que conocedores ya de la crítica anticausalista, rebaten sus argumentos y defienden la noción de causa-fin con mayores o menores variantes. b) La división anterior no deja de ser un tanto arbitraria, al estar dominada por un criterio de tipo cronológico. Cuando se examina la evolución del Derecho francés, se advierte que a la par del causalismo doctrinario clásico, corrió paralelo un causalismo jurisprudencial, cuyas conclusiones debía luego —ya producida la crítica anticausalista— recoger la doctrina neocausalista. Por otra parte, cuando se lee la opinión de cada uno de los autores, ya clásicos, ya contemporáneos, no resulta fácil adscribirlos en block a una determinada corriente, pues en un tema de tanta elasticidad como el de la causa, una opinión incidental es apta a veces para imprimir todo un espíritu peculiar, dando lugar a tesis intermedias, donde incluso se llega a advertir que un mismo autor es en un punto causalista clásico, anticausalista en otro, y neocausalista en un tercero. Por eso nosotros pensamos que más que clasificar a los autores, dándoles un rótulo determinado, lo que corresponde es tratar de encontrar las doctrinas en su pureza, señalando, por así decirlo, corrientes o grandes direcciones de opinión, aun a riesgo de comprobar luego que, de hecho, ningún autor la haya sostenido. Es con este criterio que examinaremos tres tendencias, a saber: primero, la causalista objetiva, que en sus grandes líneas coincide aproximadamente con lo que se ha dado en llamar causalismo clásico; segundo, la anticausalista "a outrance"; y tercero la causalista subjetiva, que también en sus grandes líneas coincide con el neocausalismo. 2. El causalismo objetivo Para el causalismo objetivo, corresponde distinguir entre la causa fuente, la causa fin y la causa ocasional. Es causa fuente o eficiente de la obligación el hecho generador de la misma: un contrato, un delito, etc. En este tema de la causa fuente de la obligación no existen discrepancias fundamentales entre los autores; causalistas objetivos, causalistas subjetivos y anticausalistas se hermanan todos para exclamar que la causa fuente es el hecho generador de la obligación. Por ello, dejamos consignado el concepto, a título de indiscutido7 y seguimos adelante. Para el causalismo objetivo, sólo la causa fin merece el nombre de causa y tiene influencia en las regulaciones jurídicas. En cambio, la causa ocasional es llamada simplemente "motivo" y calificada de irrelevante para el Derecho: a) La "causa" íes decir la causa fin) es el "fin abstracto, inmediato rigurosamente idéntico en todos los actos jurídicos correspondientes a una misma categoría, que persiguen fatalmente el autor o los autores de un acto jurídico determinado".8 Al ser estimada la causa como el fin que persigue el autor de un acto, pareciera tener una tonalidad psicológica y subjetiva. Pero en definitiva, al concebírselo como siempre idéntico para cada categoría de acto, se lo objetiva, despersonalizándolo, ya que en cada categoría será siempre igual, cualquiera que sea la persona que contrate. Se sostiene, así, que en los contratos bilaterales, la causa de la obligación de una de las partes es siempre la obligación de la otra; por ejemplo, en el contrato de compraventa, la causa de la obligación del comprador de pagar el precio reside siempre en la obligación asumida por el vendedor de entregar la cosa. En cambio, en los contratos reales, la causa de la obligación reside en la prestación recibida (v.g.: la obligación del mutuario de restituir, se explica porque antes recibió las cosas en préstamo). Finalmente en las liberalidades, la causa consiste únicamente en el ánimo de beneficiar, y así la donación queda explicada por el animas donandi. b) El motivo (causa ocasional) en cambio, es "el fin concreto, de interés general o de interés privado, que más allá de un acto jurídico determinado, y por medio de este acto, sus autores se esfuerzan en alcanzar... susceptible de variar en actos jurídicos pertenecientes a la misma categoría".9 La variabilidad del motivo lo ubica dentro de un terreno esencialmente subjetivo, y por ello mismo se le niega el carácter de causa y se lo declara irrelevante para el Derecho. Mientras en una compraventa la causa de la obligación del compradorde pagar el precio es siempre la misma (la obligación del vendedor de entregar la cosa), el motivo es variable al infinito pues tal comprador quiere la cosa para usarla, tal otro para regalarla, etcétera. 3. La crítica anticausalista Esta concepción "objetiva" de la causa que hemos tratado de presentar en su forma más descarnada, debía ser fácil presa para la crítica anticausalista, la cual sin embargo en su apasionamiento incurrió en exageraciones, por lo que no podemos compartir todas sus afirmaciones. a) La doctrina causalista objetiva presenta por de pronto un flanco débil para la crítica. Si la causa es siempre la misma en cada tipo de contrato —cualquiera que sea la persona de los contratantes— ya no es posible explicar cómo en algunos casos la causa es lícita y en otros ilícita. Esto resulta evidente en las liberalidades, pues el ánimo de beneficiar, en sí, no tiene nada de ilícito y sólo puede tomar esta coloración si se entra a examinar los motivos. Pero también es afirmable de los contratos sinalagmáticos, pues, por ejemplo en la compraventa, si la causa de la obligación del vendedor es siempre la obligación del comprador de pagar el precio, no se advierte cómo en algunos casos pueda ser ilícita, pues el dinero es siempre el mismo y nada de ilícito puede encontrarse en él. Y en definitiva, con ese criterio de corte exclusivamente objetivo cuando encontráramos algo de ilícito en una contraprestación, lo ilícito en realidad sería el objeto y no la causa. Así, por ejemplo, la obligación de pagar dinero para que se cometa un crimen es, para la doctrina objetiva, ilícita por la causa (cometer un crimen), pero al mismo resultado llegan los anticausalistas demostrando que el contrato mismo es nulo por objeto prohibido, pues sin duda lo es la prestación que consista en cometer un crimen; y al mismo resultado se llegaría si la obligación consistiera en no cometer un crimen, pues estando ya obligado un individuo a no cometerlo sin necesidad del contrato, el contrato mismo nada agrega a la obligación preexistente, no siendo ése un tipo de hechos que pueda ser puesto in obligatione. Para que la utilidad de la concepción causalista pueda subsistir en materia de causa ilícita, nos parece que es preciso que de algún modo se separe del campo de los motivos algún sector y se lo introduzca dentro del concepto de "causa". Tal es, nos parece, lo que acontece cuando el motivo es conocido por ambas partes y determinante común del contenido contractual, como cuando se alquila un inmueble con destino a casa de tolerancia, lo que explica su precio. b) Cuando la doctrina causalista sostiene que en los contratos sinalagmáticos la causa de la obligación de una de las partes consiste en la obligación asumida por la otra, afirma según los anticausalistas un contrasentido, pues dos hechos simultáneos no pueden ser causa recíproca. Pero en esto hay un error de enfoque y una exageración. En primer lugar, sostener que dos hechos simultáneos no puedan ser causa recíproca, es utilizar un lenguaje explicable cuando se trata de la causa eficiente, pues en general parece cierto que siendo la causa generadora anterior al efecto, dos hechos no pueden influenciarse recíprocamente; pero aquí de lo que se trata es de la causa fin, y nada de contradictorio existiría en sostener que cada uno promete porque el otro también promete. En todo caso, la crítica pierde todo fundamento si se adopta esta variante: que la causa de la obligación de una de las partes consiste en el cumplimiento de la obligación de la otra pues, entonces, cada obligación actual tiene por causa un resultado futuro. Y en segundo lugar, ni siquiera en el terreno de la causa eficiente es exacto afirmar que dos hechos no pueden causarse recíprocamente, como se advierte en el clásico ejemplo de los dos polos opuestos que se atraen, o de los dos polos del mismo signo que se repelen.10 c) En fin, y sin ánimo de agotar el tema, recordemos esta otra crítica de los anticausalistas: si en los contratos reales la causa de la obligación consiste en la prestación recibida, como ésta es constitutiva del contrato, se identifica con la causa eficiente. Aquí, causa fin y causa eficiente serían lo mismo. A ello se ha replicado que los contratos reales han sido arbitrariamente estructurados como tales, pues con sólo convertirlos en consensúales se aprecia de nuevo la diferencia que media entre causa eficiente (el contrato) y causa fin, que en este caso estaría constituida por una prestación a efectuarse. 4. La concepción subjetiva y la subjetiva-objetiva La concepción subjetiva de la causa tiene el mérito de introducir parte de los motivos en el tema causal, y con ello de permitir un amplio examen de los jueces sobre la moralidad del acto. Cuando se une con la concepción objetiva, formando una vertiente subjetiva-objetiva, reúne los méritos de ambas, pues la objetiva juega un gran papel cuando se trata de problemas como el de la exceptio non adimpleti contractus, y el del pacto comisorio. Verdad es que a la concepción subjetiva-objetiva se le ha hecho un reproche: que toma la palabra causa en distintos sentidos según los temas de que se trate. Pero a nosotros nos parece que esto, en lugar de un reproche, debería ser una alabanza, pues no comprendemos por qué deba necesariamente encasillarse siempre a la palabra "causa", en todos los artículos del Código, dentro de un mismo sentido. III. Otras legislaciones Destacamos: 1. Doctrina alemana Los alemanes examinan la causa a propósito del tema de las atribuciones patrimoniales abstractas, del que nos hemos ocupado en §5, X, l.11 Todas las declaraciones de voluntad se realizan con miras a un fin, el que está constituido por la consecuencia jurídica inmediata que se produce con la declaración. Del mismo modo que en el mundo de la naturaleza una causa tiene su efecto, y éste es causa de nuevos efectos en una serie que puede postularse indefinida, así, en el mundo de la voluntad, la declaración es medio para un fin, el que puede a su turno ser medio para otro ulterior, y así sucesivamente, en un encadenamiento teleológico. Hay declaraciones de voluntad que son valoradas por el Derecho considerándose el fin inmediato, porque encuentran su plenitud en la consecuencia jurídica inmediata. Tal lo que acontece con el matrimonio, cuyo fin es la constitución de la relación jurídica matrimonial.12 Pero en el caso de las atribuciones patrimoniales, al fin inmediato se agrega un fin ulterior que se obtiene empleando al primero como medio. Dicho fin ulterior consistente en la consecuencia jurídica mediata, asequible a través de la consecuencia jurídica inmediata, es lo que constituye la causa de la atribución patrimonial. Mientras quien se casa lo hace para quedar casado, nadie verifica una atribución patrimonial para atribuir una ventaja (para quedar empobrecido), sino para, a través de ese fin primero, obtener uno mediato. Es este fin mediato el que constituye la causa, la cual puede ser variada. Puede hacerse una atribución para extinguir una obligación (solvendi causa) o para obtener un crédito (credendi causa) o simplemente para satisfacer un fin de liberalidad (donandi causa). La vinculación entre la atribución y la causa puede ser de dos clases. La primera da lugar a los negocios causados, que se caracterizan porque en el contenido de la declaración de voluntad va incluida como parte de él la expresión de la causa, de tal manera que atribución y causa quedan indisolublemente unidas, y los vicios de la causa repercuten en vicios de la atribución. La segunda está formada por los negocios abstractos, de los que no cabe decir que carezcan de causa, sino simplemente que la atribución ha sido desconectada de ella, de tal manera que la atribución es válida pese a la invalidez de la causa, sin perjuicio de que opere el mecanismo corrector de las condictiones, pues el orden jurídico quiere el traspaso, pero no el enriquecimiento injustificado. 2. Doctrinas española e italianaLos pueblos español e italiano tienen el mérito de estar abiertos en materia de Derecho a todas las corrientes. Teniendo en cuenta la preceptiva de los arts. 1274 a 1277 del Código español, nada de extraño hay en que los tratadistas de la Madre Patria se hagan eco de las doctrinas galas; pero mientras en Francia las teorías alemanas son recibidas con gran cautela y con algo de desconfianza, a menudo acusadas de "nebulósicas", otra cosa acontece en España donde existen tradicionales vínculos de simpatía hacia todo lo germano, lo que la convierte en un fecundo campo de amalgamamiento de las doctrinas de aquende y allende el Rhin. La adaptabilidad española puede constituir un ejemplo para nosotros, teniendo en cuenta que los textos de su Código, inspirados en García Goyena, y a través de él en el Cód. Napoleón, tienen una fuente común con nuestros arts. 500 a 502, a lo que se añade que el nuestro es, por excelencia, un país de inmigración. En cuanto a Italia, la influencia francesa que operó durante la vigencia del Código de 1865, debe naturalmente sobrevivir a través del de 1942, pero, recogiéndose en éste las modernas enseñanzas, la literatura formada en torno al tema de la causa tiene un vigor particular, con la que nuestra doctrina deberá contar en lo sucesivo, atendiendo a lo mucho que del espíritu de ese cuerpo de leyes ha entrado en nuestra legislación después de la reforma operada por el dec.-ley 17.711. 3. Derecho angloamericano El Derecho inglés, y el norteamericano en los Estados Unidos, allí donde rige el sistema del Common Law, presentan sus peculiaridades en el tema de la causa. El pacto nudo no obliga. Es necesario que el consentimiento se recubra con un vestimentum. El Derecho anglosajón aparte de algunos pactos vestidos que valen por razones propias, otorga a los contratantes dos esquemas generales dentro de los cuales pueden celebrar los más variados contratos: a) El primer esquema es el del deed. Cualquier contenido lícito se vuelve obligatorio si se encuentra revestido de la forma de un deed. La forma constituye la "causa" del acto, y a los contratos así celebrados se los denomina under seal (bajo sello). El deed se caracteriza por ser un acto escrito, firmado, sellado y entregado al acreedor.14 b) El segundo esquema es el del contrato by parol. By parol o contrato oral, es todo negocio que no se encuentra envuelto por la forma del deed. Con esto queda dicho que también es by parol el contrato celebrado por escrito si no se encuentra en la forma del deed. Para que el contrato by parol sea exigible, es preciso que tenga una consideration que constituya soporte suficiente de la promesa, y que en líneas generales puede ser definida como un sacrificio de la otra parte.15 El Derecho anglosajón aparece así exigiendo como causa de la promesa, o una forma determinada (el deed), o una contrapartida (la consideration). §23. Algunos textos del Código en materia de causa I. Generalidades La interpretación de los arts. 499 a 502 del Código Civil ha dado lugar a una viva disputa. 1. Las doctrinas Sostienen unos que los cuatro artículos legislan sobre causa-fuente, quieren otros que sólo el primero hable de causafuente y los tres siguientes de causa-fin, y no ha faltado quien enseñara que los cuatro legislaban sobre causa-fin, pero esta última opinión no ha tenido seguidores.1 Como no son esos los únicos textos que hablan de la causa, las disputas se reabren cada vez que aparece la mágica palabra "causa", y se hace así una cuestión de principio el definirse y precisar en cuáles de los sentidos posibles se encuentra empleado el vocablo. La disputa no deja de tener en ciertos momentos algo de estéril, sea porque se llegue a la misma conclusión adoptando el concepto de causa-fuente o el de causa-fin, sea porque recurriendo a otras instituciones se alcance idéntica solución concreta de justicia. Por nuestra parte, no adoptaremos ninguna de estas doctrinas, y fieles a nuestro punto de partida, sostendremos que en cada caso debe examinarse cuál es el problema concreto que se ha tratado de resolver por la ley. Y no nos extrañaremos si en un determinado texto se resuelven simultáneamente cuestiones de causa-fuente, y de causa-fin. 2. Vocabulario Pero en un tema tan nebulósico y, sin embargo, tan vital como éste, comencemos por explicar con qué alcance utilizaremos cada uno de los términos: a) Causa-fuente. Es el antecedente que explica un consecuente. En el mundo de la naturaleza, todo tiene su causa, salvo la causa primera (Dios). En el mundo del Derecho, debe decirse otro tanto, pues nada se crea, nada se modifica, nada se transforma, nada se extingue o transfiere, sin un antecedente que constituye su causa, y remontándose en la cadena causal, ese antecedente tiene a su turno una causa. En tal sentido, cuando hablamos de causa-fuente de las obligaciones, aludimos al hecho generador. Ese hecho generador puede ser: inmediato, como el delito, el cuasi delito, o mediato, como el contrato, el que, según la teoría normativa que defendemos, directamente sólo produce la norma contractual. Pero para evitar mayores dificultades, diremos elípticamente que del contrato creditorio nace, como del delito, una obligación, y diremos que el contrato es causa-fuente de obligaciones. b) Causa-fin. La determinación de este concepto es mucho más delicada. Todas las declaraciones de voluntad y por ende las referidas a obligaciones, tienen una causa, pues cuando el hombre actúa, lo hace movido por un por qué, para alcanzar un determinado bien de la vida. Este bien de la vida puede ser llamado "causa". En cuanto con la declaración se alcanza ese bien de la vida, en forma inmediata o mediata, próxima o remota, la declaración puede ser conceptualizada como causa-fuente de ese bien, y el bien como causa-fin de la declaración. Y del mismo modo que en la relación antecedente (o causa-fuente) y consecuente (o efecto) puede haber toda una cadena en que las causas se enlacen entre sí (de tal modo que la causa de un efecto sea efecto de otra causa), así también acontece en la relación entre medio y fin (o causa-fin), pues el fin puede ser medio para otro fin ulterior. Pero que desde el punto de vista lógico, toda declaración tenga una causa, no se sigue que el concepto lógico coincida con el jurídico.3 El Derecho no toma en cuenta toda la cadena causal de fines, sino que selecciona algunos a los que otorga relevancia. Todo acto jurídico tiene una causa- fin. Tal idea surge del art. 944 que habla del "fin inmediato".4 Dicha causa está constituida por el efecto que tiende a producir. Es en este primer sentido que podemos hablar de una "causa-fin" no sólo del contrato, sino también de la oferta y de la aceptación, pues hemos conceptualizado a éstas como "actos". A esta clase de causa la llamaremos "causa-fin inmediata". Pero como recuerda la doctrina alemana, las declaraciones que implican atribuciones patrimoniales, presentan una particularidad: que el fin inmediato es utilizado como medio para la obtención de un fin ulterior. Así, cuando se verifica un pago en dinero, se extingue la obligación, pero si se reflexiona, se advertirá que esa extinción se ha operado porque previamente el accipiens ha adquirido la propiedad del dinero. De allí que en el pago, el fin inmediato está constituido por el hecho de que el accipiens adquiera la propiedad del dinero, utilizando eso como medio idóneo (jurídicamente hablando) para que se extinga la obligación, lo que constituye el fin ulterior. A ese fin ulterior, lo llamaremos "causa-fin mediata". Toda declaración de voluntad que encierra una atribución, tiene una causa-fin mediata. Esta causa responde a tres tipos fundamentales: solvendi, credendi (o adquirendi) y donandi. Es bajo este punto de vista que en los contratos obligatorios puede decirse que el donante obra donandi causa, el vendedor, credendi causa (para obtener el crédito contra el comprador), y el mutuario, adquirendi causa (en razón de la resque se le entrega); oen otros términos, para reducir el problema a la forma francesa de exposición de la teoría de la causa, la obligación del donante se explica por el espíritu de liberalidad, la del vendedor por la obligación que asume el comprador, etcétera. Hemos señalado que la cadena causal de los medios y los fines puede prolongarse, sirviendo el fin de medio para otro ulterior y resulta claro que no hay razón alguna para detenerse, si aparecen otros fines posteriores que sean relevantes. Así, en la hipótesis de la atribución que verifica el vendedor, dijimos que obra credendi causa, pero naturalmente ningún vendedor se conforma con haber obtenido un crédito contra el comprador, sino que persigue la adquisición de ese crédito como medio para obtener, mediante el cumplimiento, el dinero. A este fin, asegurado por el Derecho, más lejano en la cadena causal teleológica que el inmediato y que el mediato, y obtenible a través de ellos, le llamaremos "causa-fin cumplimiento". Si los términos no agradan, búsquense otros, pero creemos que los conceptos son correctos. c) El cumplimiento es un fin. Pero éste también puede ser utilizado como medio para un fin más lejano. El dinero sirve para múltiples fines variables de contratante a contratante. A estos últimos los englobaremos bajo el nombre de causa ocasional. Mientras la causa-fin es constante en cada tipo de contrato, la causa ocasional es variable. d) La variabilidad de la causa ocasional no obsta a la posibilidad de agrupamientos según ciertos criterios y a que en razón de ellos cobre relevancia. De esta índole es, por ejemplo, la clasificación en móviles lícitos e ilícitos. A veces, el Derecho valora tanto ciertas causas ocasionales que las incorpora para la tipificación o subtipificación. Se computa entonces el destino de la atribución, como cuando en materia de locación de inmuebles se distingue según sea o no para vivienda (infra, §115), o para que haya un leasing mobiliario operativo se exige un cierto destino (infra, §162, V, 2) o se habla de crédito para "consumo" (supra, §19, VI, 3). II. El artículo 499 Prácticamente la doctrina ha llegado a un acuerdo sobre este texto. Se acepta que regula la causa- fuente o eficiente, el hecho generador de la obligación. Vélez ha seguido aquí a Freitas (art. 870 del Esbogo), reproduciendo lo principal del texto y de la nota del gran jurista brasileño, quien recuerda la sentencia romana: Obigationes aut ex contracta nascuntur, aut ex maleficio, aut proprio quodam jure, ex variis causarum figuriis. El artículo puede ser generalizado. No sólo no hay obligación, sino que tampoco hay consecuencia jurídica alguna sin causa eficiente. Vale v.g.: para los derechos reales, para los de familia y no sólo para la aparición de ellos, sino para su extinción, modificación, etc. Ninguna mutación jurídica se produce sin una causa. Es necesario, en suma, que se dé el supuesto de hecho previsto en la norma, para que advenga la consecuencia jurídica. III. El artículo 500 Según este texto: "Aunque la causa no esté expresada en la obligación, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario". Aquí en realidad no hay una, sino dos palabras equívocas: "obligación" y "causa". 1. "Obligación" La palabra obligación no puede haber sido utilizada en el sentido técnico de vinculum juris. La ley supone que hay obligaciones que expresan y otras que no expresan su causa, pero esta clasificación no es posible respecto al vinculum, pues todas las obligaciones si algo expresan, dicen siempre lo mismo: Primus debe dar algo a (o hacer o no hacer algo para) Secundus. La expresión o no expresión sólo se concibe en las declaraciones humanas que enuncian una obligación. Es preciso leer la palabra "obligación" en el art. 500 como refiriéndose a cualquier otra cosa que no sea la "obligación". a) En Francia, donde el art. 1132 habla de "convención" (y no de "obligación" como nuestro art. 500), la doctrina tampoco lee "convención". Muchos piensan que se trata del instrumento que constata un contrato, y razonan: Si lo que se constata es un contrato bilateral, resulta imposible que el escrito sea no causado, pues en una compraventa, por ejemplo, necesariamente se hará referencia a la obligación del comprador y a la del vendedor; en cambio, cuando se constata un contrato unilateral, es posible decir "reconozco deber $ 1.000 a X" "sin indicar si es por préstamos o por donación".5 b) Cualquiera que sea el valor de dicha tesis para el Derecho francés, su recepción por nuestra doctrina implicaría dos errores: Primero: en el ejemplo dado, no se constata el contrato unilateral (de préstamo o de donación, etc), sino la obligación emergente de él. De esa forma, también es posible constatar aisladamente una de las obligaciones emergentes de un contrato bilateral, y los $ 1.000 del ejemplo podrían también ser debidos en concepto de precio de compra. Segundo: si es posible constatar obligaciones contractuales, también lo es el hacerlo con referencia a obligaciones extracontractuales, y los $ 1.000 del ejemplo pueden ser debidos en concepto de indemnización de daños y perjuicios. La amplitud de la letra del art. 500 que no habla de "convención" sino de "obligación" no permite dudas a este respecto. c) De allí que a nuestro entender, donde la ley habla de "obligación" debe leerse "declaración que contiene una obligación". Decimos que "contiene" porque puede referirse a una obligación que ya existía, o a una obligación que nace con la declaración. Cuando Cayo escribe "Pagaré $ 1.000 a Tirio", o "Vale por $ 1.000", o emplea declaraciones equivalentes se mantiene en una total indeterminación sobre la causa. Sólo existe la enunciación de una obligación, y es a ello que ha entendido referirse la ley con su lenguaje elíptico.6 2. "Causa" Y tenemos como segunda palabra enigmática, la de "causa". A nosotros nos parece que ubicarnos tanto dentro de la teoría de la causa-fuente, como de la causa-fin, implicaría mutilar la riqueza del art. 500. La teoría de la causa-fin tiene a nuestro modo de ver razón en este aspecto: el art. 500 sólo juega a propósito de declaraciones, y lo primero no expresado puede ser la causa-fin de ella. Así, por ejemplo, cabe preguntarse si se declaró para reconocer una obligación preexistente, o para crear una obligación nueva. Pero supongamos que se haya dicho: "Reconozco deber $ 1.000 a Ticio". Ya se ha expresado que la causa-fin de la declaración es el reconocimiento, pero no se ha dicho todo lo que podía decirse pues todavía cabe preguntarse por la causa-fuente de esa obligación, ya que lo "debido" puede ser a título de indemnización por acto ilícito, por gestión de negocios, o en virtud de un contrato, etc. Prescindiendo del problema que plantea el art. 722 y que examinaremos más adelante, basta con señalar que lo no expresado aquí sería la causa-fuente de la obligación. Pero podemos dar un paso más, e imaginarnos que se dijera: "Reconozco deber según lo convenido, la suma de $ 1.000 a Ticio". Aquí estaría indicada la causa-fuente ("el contrato"), pero la expresión seguiría siendo incompleta, pues cuando la causa-fuente es un contrato, no se lo ha descripto totalmente mientras no se ha dado todas sus enunciaciones, de las cuales surgirá la causa-fin. Pero si lo que se quiere es crear una relación jurídica nueva, la causa-fuente está entonces en la declaración misma, y lo no expresado es la causa-fin. Supongamos que Cayo escribe a Ticio proponiéndole venderle una cosa por la suma de $ 1.000, y que Ticio contesta lacónicamente: "Acepto su propuesta, y le pagaré la suma de $ 1.000". Pensamos que Cayo podrá demandar a Ticio, exhibiendo ese escrito, sin que tenga que probar la causa-fin de la atribución de Ticio. Y si simplemente se ha escrito "Pagaré $ 1.000 a Ticio", todo queda en la duda. 3. Utilidad del texto La utilidad del art. 500 es doble: a) Por un lado, valida la declaración aunque no se exprese la causa. b) Por el otro, no sólo la declaración es válida, sino quequien la invoca está liberado de probar la existencia de la causa, y asistido por una presunción probatoria. En este sentido, nuestro art. 500 es más preciso que su fuente francesa, alrededor de la cual se han formado tres sistemas7. Para unos, la declaración es válida aunque no se exprese la causa, pero corresponde al acreedor probarla; para otros, el cargo de la prueba depende de cómo se encuentra redactado el título, dispensándose al acreedor de la prueba cuando implica una confesión, pero imponiéndosela cuando es una promesa de pago; pero ha terminado prevaleciendo una tercera opinión que es la que recoge nuestro artículo y, según la cual, no sólo la declaración es válida, sino que en todos los casos, cualquiera que sea la forma en que la misma se encuentre redactada, el acreedor está dispensado de la carga de la prueba. IV. El artículo 501 Mientras el art. 500 supone que la causa no ha sido expresada, el art. 501 se coloca en la hipótesis inversa, y parte de la base de que ha habido expresión de la causa, pero que ésta es falsa. Responde: la obligación será válida si se funda en otra causa verdadera. El caso previsto es el de la simulación. Y ésta puede recaer sobre la causa fin de la declaración, como si en ésta se manifestara reconocer una obligación preexistente, cuando lo que en realidad se pretende es crear una obligación nueva; o puede incidir sobre la causa fuente de la obligación reconocida, etc. En suma: el término "causa" tiene aquí tanta amplitud como en el art. 500, y nada impediría, por cierto, que lo simulado fuera la causa ocasional. V. El artículo 502 Este texto tiene una gran elasticidad, y a nuestro entender puede ser leído con similar amplitud a la de los dos artículos anteriores. Conjuntamente con el art. 953 constituye el gran instrumento para introducir la moralidad en los negocios. Siempre que aparece un factor ilícito, reprobado por las leyes, la obligación es inexigible. Los casos son tan variados que nos parece difícil reducirlos a una unidad, como no sea con un término tan vago como el de "causa". A veces, es el objeto de la obligación el ilícito, como en el caso de una promesa de prestar gratuitamente un servicio ilícito, y entonces la causa inmediata (crear esa obligación) es ilícita; otras se trata de una declaración subordinada a una condición ilícita (art. 530), y el hecho sub conditione puede ser conceptualizado también como "causa" de la obligación; otras, es la causa-fin mediata de la atribución la ilícita, como la obligación de pagar dinero por la prestación de un servicio ilícito que es ilícita en sí, no por su objeto (dinero) sino por su fin; y otras puede entrar en juego la causa ocasional, como el alquiler de una casa con destino ilícito, donde ninguna de las dos obligaciones tiene en sí objeto ilícito, y la reprobación de la ley deriva de la finalidad concreta. VI. El artículo 722 Este texto provoca perplejidad, pues exige que el acto del reconocimiento contenga "la causa de la obligación original". Si se toman las palabras de la ley en su más completa generalidad, la esfera de acción del art. 500 quedaría sumamente reducida, y la mayor parte de las veces prácticamente aniquilada. Así, Cayo demanda a Ticio con base a un instrumento que diga "Pagaré a Cayo $ 1.000", y Ticio prueba que lo que se quiso decir fue "reconozco deber $ 1.000", para luego argumentar de nulidad ex artículo 722, y con mayor razón si el documento dice "reconozco deber $ 1.000" o términos que induzcan a ello. Pensamos que es preciso distinguir entre el reconocimiento formal y el reconocimiento prueba. Es sólo el primero, por tener una mayor intensidad de efectos; que exige la mención de la causa, no así el segundo.8 VIL El pago sin causa En la nota al art. 792, el Codificador expresa: "Este artículo y los siguientes, son consecuencias necesarias de los artículos desde el 499 hasta el 504 inclusive". Muchos piensan que la "causa" de que se habla en el art. 792 es la causa-fuente, y en este campo se manifiestan de acuerdo tanto autores que creen que los arts. 500 a 502 legislan sobre causa-fin como aquellos que interpretan que tratan de la misma causa del art. 499.9 Nosotros, fieles a nuestro punto de partida, no encontramos inconveniente alguno en dar a la palabra "causa" toda su elasticidad, y en encontrar por lo tanto correcta en su totalidad la nota del Codificador.10 VIII. La causa de los derechos reales Al examinar las llamadas "formas de publicidad" (supra, §19, V) hemos señalado que para las mutaciones reales producidas por negocios jurídicos inter vivos, el Código ha adoptado como regla el sistema del título y el modo, y hemos puesto de manifiesto la función que cumple el Registro Inmobiliario. 1. El título El título constituye una causa-fuente necesaria para la mutación real. Cuando dicha causa está constituida por un contrato creditorio consensual, sólo constituye una causafuente remota, porque todavía hace falta el modo; se predica entonces de él que es una causa praecedens. Pero a veces el título y el modo se fusionan en una unidad de sentido, de tal modo que la entrega reconoce su causa in continenti en el negocio total, como acontece cuando así lo dispone la ley (contratos reales), o cuando de hecho las partes acuden a la entrega como modo de manifestar el consentimiento (contratos manuales). Otras, en fin, la ley renuncia a la teoría del título y el modo, bastando con el consentimiento para que nazca el derecho real (convención hipotecaria, reserva de lo que luego se dirá sobre la inscripción). Cuando se trata de bienes inmuebles, la ley exige una forma determinada para el título (doctrina del art. 1184, inc. 1). Ya hemos señalado las consecuencias de la inobservancia de dicha forma (supra, §20, II). Cuando proceda la aplicación de la doctrina de los arts. 1185 y ss., en el acto despojado de las formas no tendremos un título sino un pretítulo (contrato preliminar). De allí que a nuestro entender, por mucha que sea la protección que la reforma introducida por el dec.-ley 17.711 haya dispensado al boleto de compraventa inmobiliaria, éste no constituya un justo título en el que se pueda fundar una prescripción corta, al carecer de las solemnidades exigidas para su validez, y ser nulo por defectos de forma (arts. 4010 y 4012). 2. El modo Nuestro Código ha elegido como modo a la tradición; para los automotores, el modo es la inscripción. Cuando el título actúa como causa fuente remota de la adquisición, el modo es causa fuente inmediata de la misma; en tal hipótesis la tradición, como negocio atributivo de cumplimiento, tiene su causa fin, en el título, pues se cumple solvendi causa, es decir para extinguir la obligación creada por el título. Pero cuando título y modo se fusionan en un negocio único, ya no cabe hablar de esas relaciones: ni hay causa-remota y causa-inmediata del derecho real, sino una única causa eficiente; ni cabe decir que el título es la causa final de la entrega, pues antes de la entrega no hay título, y después de ella ya no hay obligatio; la entrega se ha convertido en una causa formal del negocio único,11 y en él encuentra su causa-fin in continenti. 3. La inscripción declarativa Para las mutaciones reales inmobiliarias, es preciso añadir la inscripción, a los fines de la oponibilidad erga omnes de la adquisición (arts. 2505 y 3135). Mirada desde el punto de vista de la oponibilidad, la inscripción (declarativa) funciona como causa eficiente de la misma. En sus relaciones con el título y el modo, el orden lógico es el siguiente: título (causa-fuente remota del derecho real), modo (causa-fuente inmediata o próxima, del derecho real) e inscripción (causa-fuente a posteriori, de oponibilidad, es decir de perfección). Pero cronológicamente el orden puede invertirse, y preceder al modo, en cuyo caso, la inscripción (mientras el modo no se cumpla) no puede desempeñar el papel de causafuente perfeccionante del derecho real (que por hipótesis no existe: art. 577),sino simplemente de causa-fuente de oponibilidad del título, y ello, no en virtud de las prescripciones del art. 2505, sino de la normación del dec.-ley 17.801. §19. La forma I. Concepto La terminología en materia de forma es imprecisa y anárquica. Si sólo se tratara de una cuestión de vocabulario bastaría con señalar la sinonimia y seguir adelante. Pero acontece que detrás de los términos se ocultan diferencias conceptuales, y ello nos obliga a detenernos en el punto, a los fines de fijar los conceptos con los cuales nos manejaremos. No interesan los ruidos que sirvan para designar las realidades o cuestiones, sino éstas mismas cualesquiera que sean los nombres que se les dé. 1. Formas extrínsecas, habilitantes, intrínsecas y de ejecución Los tratadistas de Derecho internacional privado, a propósito de la regla locus regit actum suelen recordar la clasificación de las formas en extrínsecas, habilitantes, intrínsecas y de ejecución.1 Ciertos resabios de esa antigua clasificación aparecen en la obra de Vélez, y el sabor de ella trasluce en el art. 8 del dec.-ley nQ 17.801.3 Nosotros aquí por forma entenderemos únicamente a lo que con arreglo a dicha clasificación puede denominarse forma "extrínseca", a la que llamaremos en lo sucesivo, sin más, "forma". Partimos de la base de que el contrato, como una entidad que se separa de sus autores, tiene como elementos la forma y el contenido (supra, §4, III, 1). El contenido es lo que se dice en el contrato; la forma cómo se lo dice. Forma y contenido son inseparables. Lo que se dice, de alguna manera se lo dice. Forma es la palabra hablada, la escrita, la mímica, forma es el silencio mismo. Toda manera de expresar algo, es una forma. 2. Forma esencial y forma impuesta Se clasifican los contratos en formales y no formales (supra, §5, V). No debe creerse que formales son los que tienen forma, y no formales los demás. Esto sería un grave error, pues ya lo hemos dicho, todo contrato tiene forma, ya que sin ella es inconcebible. La forma es la exterioridad, la visibilidad del acto, abstraída de su contenido, y ningún acto tiene el carácter de voluntario sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste (art. 913). Cuando se dice que los contratos son formales o no formales, se emplea la expresión en un sentido específico, llamando "forma" a una clase especial de forma: a) En sentido genérico, con la palabra "forma" se designa a cualquier manera exteriorizante de la voluntad. Es empleando el vocablo en esta acepción que afirmamos que todo contrato tiene una forma. A ésta podemos llamarla "forma esencial", recurriendo a un calificativo que no deja de tener su equivocidad.4 b) En sentido específico, con la palabra "forma" se designa a algunas maneras exteriorizantes de la voluntad. De entre todas las formas "esenciales" posibles se eligen algunas (o la mayor parte de las veces sólo una) y se declara que es la que debe ser utilizada. Se trata entonces de una forma "impuesta". c) Teniendo en cuenta estos dos sentidos posibles de la palabra "forma", se comprende qué es lo que se quiere expresar cuando se dice que los contratos se clasifican en formales y no formales. Atendiendo al sentido genérico de la palabra "forma" sería irrazonable dividir a los contratos en formales y no formales, y más bien debería decirse que todos (sin excepción alguna) son "formales".5 Pero si se toma en consideración el sentido específico del vocablo, puede afirmarse que el contrato es "formal" cuando tiene una forma "impuesta" y no formal en los demás casos, es decir cuando presenta una forma "libre" (no impuesta). 3. Forma impuesta y forma libre Para calificar a un determinado contrato de formal o de no formal, corresponde por lo tanto inquirir previamente si tiene una forma "impuesta" o una forma "libre": a) La libertad en la elección de las formas es la regla en nuestro Derecho (arts. 974 y 1182). De allí que, como principio, los contratos sean "no formales" (esto es: de formas libres). b) Pero para ciertos contratos, la ley ha dispuesto que debe observarse una forma determinada. Se dice entonces que los contratos son "formales", con formas impuestas, vinculadas, necesarias ("exclusivamente" ordenadas, admitidas, según el lenguaje de los arts. 975/8, 916 y 1183). A similar consecuencia puede llegarse, no por obra de la ley, sino por el juego de la autonomía privada. Al lado de las formas "legalmente" impuestas (formas "legales"), las hay por lo tanto "voluntariamente" impuestas (las llamadas formas "facultativas"). II. Las formas legales Comencemos con el examen de éstas, cuya definición resulta de la preceptiva del art. 973. 1. Inconvenientes y ventajas El Derecho impone a ciertos contratos una forma "legal". En teoría,6 se ha señalado que ello trae sus inconvenientes y sus ventajas: a) La exigencia de formas determinadas imprime pesadez a los negocios, cuando ellas no pueden ser fácil e inmediatamente cumplidas; así las dificultades para el otorgamiento de escrituras públicas,7 los trámites que deben llenarse, el tiempo que insumen, el costo de las mismas, la necesidad de concurrir al despacho de los notarios, constituyen serios obstáculos para la agilidad de las transacciones. Por otra parte, el principio de buena fe puede verse resentido, cuando el Derecho desconoce valor a los contratos que no llenan la forma, pues según se ha señalado el hombre honrado se siente ligado siempre a la palabra dada, cualquiera sea la manera en que se haya expresado, por lo que quedará en manos del deshonesto el invocar la invalidez por ausencia de "forma". b) Pero las ventajas son grandes. Constituye un fuerte dique contra la precipitación; permite distinguir claramente entre las tratativas y el contrato, y dentro de éste entre el preliminar y el definitivo; facilita la prueba; dota de mayor visibilidad al acto para su conocimiento por los terceros; disminuye el número de procesos. La más pesada de todas las formas legales, que es la notarial, presenta también sus ventajas particulares, pues la intervención de un técnico del Derecho con el examen que éste verifica, y el asesoramiento que otorga, impiden caer en nulidades e ineficacias. 2. Formas ad solemnitatem y ad probationem Cuando se habla de las formas, suele distinguirse entre las formas ad solemnitatem y las ad probationem. Veremos, sin embargo, que para nuestro Derecho esta bipartición es insuficiente, y hace falta, por lo menos, una tripartición: a) Se dice que la forma es ad solemnitatem cuando es requerida para la validez del acto, cuando es visceral para el mismo, de tal modo que, sin la forma, el acto es nulo. Tal lo que acontece con la forma requerida para las donaciones del art. 1810, en defecto de la cual, el negocio carece de valor. Esta es la forma por excelencia, y los contratos que la requieren reciben el nombre de "formales". b) Por forma ad-probationem, debe entenderse en cambio la que sirve para la prueba, y cuya ausencia, por ende, no afecta la validez del contrato. De esta especie es, a nuestro entender, la impuesta por artículos como el 1813, el 2006 y el 1193.8 No es ésta una forma "impuesta" sino meramente "aconsejada". La contratación sujeta a ella es "no formal". c) Pero entre esos dos casos, netamente distintos, se intercala un tercero, el que resulta de la doctrina de los arts. 1185/8. Y surge la pregunta: los contratos que caen bajo la égida de estos textos, ¿son formales o no formales? Veremos que sobre el tema se han formado cuatro teorías, a las que por darle nombres llamaremos "formalista identificatoria", "aformalista identificatoria", "aformalista asimilatoria" y "formalista asimilatoria". Pero mostraremos también que las dos primeras son directamente descartables circunscribiéndose el problema en la hora actual a las dos últimas, de entre las cuales nos decidimos por la "formalista asimilatoria". Ello nos llevará a distinguir dentro de las formas ad solemnitatem, dos subespecies: solemnes "absolutas" y solemnes "relativas".9III. Las doctrinas formalistas y aformalistas Tratémoslas por su orden con las denominaciones propuestas, para exponer luego nuestra opinión. Es necesario ejemplificar, pero, para hacerlo, tropezamos con una dificultad: la inflación ha tornado absurda la tasa del art. 1193 y ya no es imaginable cosa alguna cuyo valor sea inferior a dicha tasa, pues fijada ella en diez mil pesos moneda nacional (m$n 10.000) llevándola a la nueva moneda de "pesos" ($) es un 1 precedido de tantos ceros ¡que equivale a cero! Ya no hay cosas que valgan menos que la tasa de la ley. Como para la comprensión de las tesis en pugna es necesario ejemplificar, salgamos del mal paso acudiendo a un artificio: hablemos en presente histórico como si viviéramos en 1968 con el signo monetario de "pesos moneda nacional" cuando había cosas que valían más o menos que esa cifra de m$n 10.000. Con ese artificio, tendremos en mente los siguientes casos típicos: una donación de inmueble, una venta inmobiliaria, una venta de cosa mueble cuyo valor sea superior a m$n 10.000 y, en fin, una venta de mueble por valor inferior a dicha suma. 1. Formalista identificatoria Para esta doctrina, los cuatro ejemplos quedan subsumidos en sólo tres hipótesis. Se fusionan los dos primeros estimando que la ausencia de forma tanto en la donación inmobiliaria como en la compraventa inmobiliaria, produce los mismos efectos. Se llega a tal consecuencia por vía de entender que la doctrina de los arts. 1185/8 se aplica a todos los casos de inobservancia de forma. Y de allí esta consecuencia: del mismo modo que la compraventa inmobiliaria hecha por instrumento privado vale como obligación de otorgar la escritura pública, así también tiene idénticos efectos la donación inmobiliaria contratada por instrumento privado. Cualesquiera que fueran las razones que pudieran invocarse a favor de esta doctrina antes de la reforma introducida por el dec.-ley 17.711, es evidente que después de su sanción se ha tornado completamente insostenible, pues por expresa disposición del art. 1810, la regla del art. 1185 no se aplica a los casos de ausencia de la forma en él prevista. Lo que equivale a decir que resulta incorrecta la aludida fusión entre los dos primeros ejemplos. 2. Aformalista identificatoria Esta teoría verifica también una fusión, y de allí el común calificativo con la anterior de "identificatoria" que le damos. Pero la fusión no se verifica entre el primero y el segundo ejemplo, sino entre éste y el tercero. Sostiene que las formas abarcadas por los arts. 1185/8 son ad-probationem (por ello la llamamos "aformalista") y que éstos rigen todos los casos de formas ad-probationem. La consecuencia es obvia: como el supuesto del art. 1193 es de forma ad- probationem, queda regido por la norma del art. 1188. Esta tesis no ha tenido fortuna entre nosotros, y pensamos que contraría las disposiciones de nuestro Derecho. De los arts. 1185/8 resulta que, sin la forma, hay un contrato que obliga a llenarla; pero desde que hay un contrato, él se sujeta a la regla del art. 1193. Ahora bien, aplicar idéntica doctrina al supuesto del art. 1193 conduciría a este círculo vicioso: el contrato que debiendo haber sido celebrado por escrito a tenor del art. 1193, lo fuera oralmente, obligaría a otorgar el escrito, pero esa obligación de instrumentar ¡tendría que ser probada por escrito! 3. Aformalista asimilatoria Coincide ésta con la anterior, en afirmar que los supuestos de los arts. 1185/8 son de formas ad probationem (por ello es "aformalista"), pero en lugar de fusionar el segundo y tercer ejemplo se limita a aproximarlos (de allí que no la califiquemos de "identificatoria" sino de "asimilatoria"). Las asumidas por los arts. 1185/8 serían formas ad- probationem pero de un tipo distinto a las del art. 1193, de tal modo que la obligación de otorgar la forma regiría para aquéllas y no para éstas. La diferencia práctica es evidente. He aquí que Cayo celebra oralmente un contrato de compraventa de cosa mueble por un valor superior a los m$n 10.000 y un contrato de venta inmobiliaria por un valor también superior a la tasa del art. 1193. Según la tesis aformalista identificatoria, Cayo, tratándose de la venta mobiliaria, tendría derecho a obtener la prueba escrita, y en el de la venta inmobiliaria a demandar la escrituración, en ambos casos invocando el art. 1188. Pero la doctrina aformalista asimilatoria contesta que en ambas hipótesis Cayo se encontrará frente a la negativa de la contraparte en la imposibilidad de salvar el obstáculo del art. 1193, porque la doctrina del art. 1188 no ha sido establecida para obviar este último. Si, en cambio, los citados negocios fueran por sumas inferiores a la tasa de la ley, correspondería decir que en el caso de la venta mobiliaria no existiría obligación alguna de instrumentar, mientras que en el de la venta inmobiliaria recibiría aplicación el art. 1188. 4. Formalista asimilatoria Para esta doctrina, como para la formalista identificatoria, la donación inmobiliaria y la venta inmobiliaria requieren formas ad solemnitatem, pero ambos casos no se fusionan bajo una única regla sino que simplemente se aproximan (y de allí que no la califiquemos de "identificatoria" sino de "asimilatoria"). Los arts. 1185/8 sólo se aplican a los casos de la segunda especie, y no a los de la primera. Entre la formalista asimilatoria, y la aformalista asimilatoria existen grandes puntos de contacto. Ambas corrientes coinciden en que la doctrina de los arts. 1185/8 no se aplica a los ejemplos de la primera especie (así: no rigen la donación inmobiliaria) ni a los de la tercera especie (no se aplican a supuestos como los del art. 1193). Pero la diferencia es importante: postular una tesis "formalista" equivale a sostener que la forma es exigida ad solemnitatem, y que en defecto de ella el acto es nulo, mientras que pronunciarse por una tesis aformalista es sostener que su ausencia no priva de validez al negocio. Aplicar dichos principios a la compraventa inmobiliaria conduce a esta radical diferencia: los formalistas sostienen que sin la escritura pública la compraventa inmobiliaria es nula como compraventa y que vale como un acto distinto (como obligación de escriturar), mientras que los aformalistas entienden que en idéntica hipótesis el acto vale directamente como compraventa y además como obligación de escriturar. Y, naturalmente, calificar a un acto de compraventa trae como consecuencia práctica que toda la regulación de la compraventa le es aplicable, mientras que negar dicha calificación es negar tal regulación y someter el negocio, en ausencia de previsiones específicas, a los principios generales. 5. Nuestra opinión Antes de la reforma introducida por el dec.-ley 17.711 fuimos "formalistas asimilatorios" y después de ella seguimos sosteniendo dicha tesis. El problema se ha planteado con referencia al contrato de compraventa, pero naturalmente las conclusiones a que se llegue son generalizables a otras hipótesis asumidas por los arts. 1185/8. Conviene sin embargo tomar el caso de la compraventa inmobiliaria como típico, y para facilitar la comprensión del tema.12 Nosotros sostenemos que la compraventa inmobiliaria celebrada por instrumento privado (y desde luego también la oral cualquiera que sea su valor), es una compraventa nula porque la forma es requerida ad-solemnitatem, y al mismo tiempo es un precontrato (preliminar de contrato) válido. La tesis contraria afirma que se trata de una compraventa válida porque la forma es aquí exigida ad- probationem. He aquí nuestros argumentos: a) En la primitiva redacción del artículo 1184 se exigía la escritura pública "bajo pena de nulidad". Creemos que frente a las palabras expresas de la ley no cabía dudar: se trataba de formas ad-solemnitatem porque lo típico de éstas es que su ausencia acarrea la nulidad del negocio. En la actual redacción del texto, ha quedado suprimida dicha expresión. La razón del cambio es obvia: los "aformalistas" han
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