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Estudio introductorio Eugenia ARIANO DEHO LAS MEDIDAS Y LOS PROCESOS DE EJECUCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA 2009-2010 CAUTELARES 5 PRESENTACIÓN La denominada crisis de la cooperación en el plano material empuja a los par- ticulares a resolver sus conflictos ante un órgano jurisdiccional por medio del proceso; sin embargo, una vez ejecutada la acción, usualmente quien busca la subordinación del interés ajeno al suyo propio, se topa quizá con la más grande imperfección del proceso: Su sumisión al paso del tiempo. De esta manera la satisfacción del derecho reclamado podría convertirse en irreparable, mientras el proceso en su búsqueda de la verdad discurre entre sus diferentes fases y grados de revisión, todos ellos dependientes de la predisposición que asuman ambas partes y el juez. Frente a este dilema, la doctrina clásica alrededor de Calamandrei encontró en la providencia cautelar una solución eficaz frente a la necesidad de paliar el retardo de la decisión final. Es así que las medidas cautelares se erigieron como “los instrumentos del instrumento” para tutelar al pretensor de las consecuencias negativas del tiempo en el trámite del proceso. Actualmente, en nuestro Código Procesal Civil el denominado proceso cautelar se encuentra regulado a lo largo de los artículos 608 y 687 y como nota característica podemos decir que lejos de ser considerado un verdadero proceso (con una declaración final con calidad de sentencia que admita en revisión el control casatorio), se le ha subordinado a la lógica procedimental, lo que no ha permitido su desarrollo a través de jurisprudencia en la Corte Suprema limitando su difusión y publicidad. Frente a esta realidad, el operador jurídico lamentablemente no tiene a su disposición los criterios necesarios que le permitan perfilar con eficacia una solicitud cautelar, una defensa contra su ejecución, o un concreto pedido de variación. En vista de ello, la preocupación de quienes estamos en Diálogo con la jurispru- dencia es acercar a nuestros suscriptores las diferentes herramientas jurisprudenciales que faciliten la aprehensión de los criterios forjados por la administración de justicia, esta vez en materia de tutela cautelar a través de la selección de resoluciones emitidas por diferentes salas superiores en materia civil, de familia y contencioso-administrativa que ha incluido una delicada labor de recopilación en los archivos judiciales corres- pondientes al periodo 2009-2010. 6 LAS MEDIDAS CAuTELARES y LoS PRoCESoS DE EjECuCIÓN EN LA juRISPRuDENCIA Este volumen se inicia con un estudio introductorio de la profesora Eugenia Ariano Deho cuya solidez académica en materia procesal y crítica pluma no necesita mayor preámbulo. Seguidamente, se exhibirán las resoluciones de vista emitidas en grado de revisión por las Salas Superiores subdivididas para su mejor manejo y consulta en función de su ubicación en el Código Procesal Civil, cada una de ellas titulada y sumillada para su fácil consulta. Así tenemos en cada materia un primer capítulo dedicado a la generalidades de la tutela cautelar que incluye aspectos relativos a su definición, su finalidad y características, la oportunidad para solicitarla y los medios impugnatorios para revocarla. Un segundo dedicado a los requisitos para la concesión de la providencia cautelar donde se rescatan la verosimilitud o apariencia del derecho, el peligro en la demora, la razonabilidad y la adecuación. Un tercer capítulo que aborda las manifestaciones de variabilidad de la medida en la que también se incluyen los supuestos para su extinción y cancelación; y finalmente un cuarto capítulo dedicado a las medidas cautelares específicas que va desde todas las modalidades del embar- go hasta la medida de no innovar, pasando las medidas temporales sobre el fondo y medidas innovativas. Esperamos que el contenido de esta entrega sea de suma utilidad para nuestros amigos suscriptores por representar un nuevo esfuerzo de esta casa editorial por acercarles los criterios judiciales sobre medidas cautelares y de ejecución, con gran relevancia práctica en respuesta a las necesidades del abogado bien informado de hoy. Franco Montoya Castillo Coordinador de la obra 7 ESTuDIo INTRoDuCToRIo La tutela cautelar y los equívocos mensajes del Código Procesal Civil(*) Eugenia Ariano Deho(**) 1. PREMISA: LoS SISTEMAS CAuTELARES Es mi impresión que el “sistema cautelar” introducido en el Perú por el Código Procesal Civil (CPC) de 1993, pese al tiempo transcurrido desde su entrada en vigencia, sigue aún incomprendido. La recopilación de las resoluciones cautelares contenidas en este libro constituye buena muestra de ello. Ahora, para sustentar lo dicho quizá convenga aclarar que cuando aludo al “siste- ma cautelar” del CPC de 1993, hago referencia a la tipología de “medidas (con fines) cautelares” que dicho ordenamiento le permite otorgar al juez, es decir, si este puede solo adoptar las cautelas que el propio ordenamiento jurídico ha tipificado o más bien si puede adoptar “medidas” cuyos presupuestos y contenido, o no han sido previstos por el legislador, o, siéndolo, no resultan “adecuados” para asegurar la efectividad de la tutela jurisdiccional de las situaciones sustanciales que son, o serán, objeto de un proceso declarativo o ejecutivo. Y es que, a mi parecer, el verdadero elemento caracterizador de un “sistema cau- telar” está dado por el ámbito (estrecho o ancho; cerrado o abierto) de los poderes del juez en este sector. (*) Advierto, que el texto que sigue, hace referencia solo al Código Procesal Civil de 1993, en cuanto tal ordenamiento es el que resulta supletoriamente aplicable a los procesos constitucionales, de familia y contencioso-administrativos. (**) Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad de Lima y Pontificia Universidad Católica del Perú. 8 LAS MEDIDAS CAuTELARES y LoS PRoCESoS DE EjECuCIÓN EN LA juRISPRuDENCIA Es así que en base a este criterio, se pueden construir hasta tres modelos de “siste- mas cautelares”, a saber: 1) Total tipicidad: el juez solo puede otorgar las medidas cautelares que el legislador (procesal o sustancial) ha previsto(1). 2) Total atipicidad: en el que el ordenamiento prevé solo requisitos generales para otorgar tutela cautelar y es el juez el que tiene que determinar en el caso concreto su ocurrencia concreta y cuál es la medida cautelar idónea (o si se quiere “adecuada”)(2); (1) Tal fue nuestro “sistema cautelar” durante la vigencia del CPC de 1912, que estaba “compuesto” sus- tancialmente por una sola medida “amplia” (el embargo preventivo) y unas cuantas específicas previstas en procesos especiales (así, dentro del propio CPC de 1912: en el interdicto de obra nueva y en el de obra ruinosa, la “suspensión de los trabajos o las medidas urgentes que eviten la continuación del daño”: artículo 1022; en el juicio de alimentos, una asignación de alimentos provisional: artículo 1034). Esta limitación fue una “opción” del legislador como se desprende de la Exposición de Motivos del CPC de 1912. En efecto, el Comité de Reforma Procesal justificaba su “opción” así: “Esta ley no considera como medida precautoria especial, la prohibición de celebrar actos o contratos, conocida en nuestro tecnicismo forense con el nombre de no innovación; porque como prohibición absoluta, es la interdicción civil que solo puede ser impuesta por razón de incapacidad mental, de delito o de los estados de concurso o quiebra, pero no por la mera existencia de un juicio civil; y como restricción relativa, esto es, como la prohibición de contratar sobre bienes determinados, sin hacer saber al otro contratante, el estado y la naturaleza del pleito, no se diferencia del embargo preventivo, uno de cuyos efectos es precisamenteese. Cierto que la prohibición, bajo este último aspecto, no priva al poseedor del disfrute de la cosa; pero con el embargo preventivo puede suceder otro tanto, si solo se limita al casco de los bienes rústicos o urbanos, por no ser necesario extenderlo a sus productos. Se ha abusado demasiado de la no innovación: se la ha empleado en toda clase de juicios sin motivo suficiente, y hasta en los interdictos posesorios, en los cuales la medida anticipa el sentido y objeto de la resolución final” (así, en CALLE, Juan José. Código de Procedimientos Civiles, Tipografía El Lucero, Lima, 1912, pp. 125-126). Tal fue también el sistema del CPC italiano de 1865, que “rompiendo” con lo establecido en los Códigos preunitarios que le antecedieron (en particular los Códigos sardos de 1854 y 1859), simplemente no hizo ya mención alguna a las inhibiciones, figura esta que, como lo expresa ARIETA, Giovanni. I provvedimienti d’urgenza ex artículo 700 c.p.c., 2ª ed., Cedam, Padova, 1985, p. 8, “sobre la base no tanto de una explícita previsión, cuanto de una verdadera y auténtica construcción jurisprudencial, terminó atribuyéndose al juez un poder general de cautela, que podía ser ejercitado para tutelar un derecho contra el peligro de un daño irreparable en los casos en los que no se presentaban los presupuestos para la emisión de los otros medios cautelares típicos”. La no mención a las inhibiciones en el CPC italiano de 1865 fue interpretado por la doctrina de la época (salvo algunas voces disidentes), como una supresión. Mayores detalles en ARIEtA. Ob. cit., pp. 6-12. Recuérdese que Piero Calamandrei al finalizar su famosa monografía (que fue publicada en 1936, estando vigente el CPC de 1865) lamentaba que en el ordenamiento procesal italiano faltara un “poder cautelar general, que permita al juez, en caso de peligro en el retardo establecer cada vez, inde- pendientemente de los especiales medios cautelares preconstituídos, las medidas asegurativas que mejor correspondan a las exigencias del caso concreto” (Ob. cit., p. 140). Con ello, el maestro florentino tomaba distancia de la “tesis” chiovendiana que postulaba la presencia, de iure condito, de un poder general de cautela en el ordenamiento italiano tal como en el ordenamiento procesal alemán y austriaco (así decía ChIOvENDA, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil, I, Ed. Revista de Derecho Privado, Ma- drid, 1954, pp. 288-289, que “existe también en nuestra ley la figura general de la resolución provisional cautelar; queda al criterio del juez el establecer la oportunidad y la naturaleza”). En Colombia, hasta hoy, existe un sistema cautelar puramente típico (al menos en el campo civil), todo em- pernado en “cauciones/embargo/secuestro/inscripción de demanda” (v. arts. 678-692 CPC colombiano). (2) Un sistema de “total” atipicidad es un tanto difícil de encontrar, pero se acerca bastante el dúctil sistema inglés de las injunctions (sobre el cual, v. vARANO, vincenzo. “Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese, con particolare riferimento all’ ‘interlocutory injunction’”. En: Rivi- sta di diritto civile. Prima parte, 1985, pp. 39-58). 9 ESTuDIo INTRoDuCToRIo 3) Mixto: en donde el legislador ha previsto cautelas típicas, pero para aquellos su- puestos no previstos por el legislador se dota al juez del poder de otorgar las cautelas atípicas que considere adecuadas según las circunstancias concretas del caso(3). Naturalmente, para determinar si un ordenamiento es adscribible a alguno de estos sistemas, hay que tener muy claro el qué se entiende por medida típica(4). En tal sentido, será “típica” aquella medida que no solo tenga un “nombre”, sino que tal nombre (de tenerlo) identifique un contenido explícito (un “vínculo jurídico” entre un bien determinado y un crédito, en el embargo cautelar; la entrega [aunque sea meramente jurídica] de un bien a un sujeto para que lo custodie, en el caso del secuestro judicial, etc.) y que además, la propia previsión normativa identifique: 1) La situación jurídica sustancial cuya tutelabilidad se pretende asegurar con la medida. P. ej.: para el embargo cautelar, la situación creditoria; para el secuestro judicial, la situación propietaria o posesoria; etc. 2) El peligro que se pretende neutralizar con la medida “típica”. P. ej.: el peligro de dispersión del patrimonio del deudor, en el embargo; el peligro de deterioro o pérdida (material o jurídica) del bien, en el secuestro judicial, etc.(5). Es decir, estaríamos ante una “medida” típica si es que el propio ordenamiento, explícitamente estableciera que: “frente a la situación sustancial “X”, amenazada por el peligro “Y”, la medida es “Z”. El ordenamiento español tal como ha sido diseñado por la LEC 2000, puede bien considerarse, en cierta medida “atípico”, aunque su artículo 727 contenga (de los incs. 1 a 10) una “lista” de medidas “típicas” (que no tipifican el peligro), lista que se cierra, en el inc. 11, con la fórmula “aquellas otras medidas (…) que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio”. (3) Como lo señalan Comoglio-Ferri: “La tutela cautelare in Italia: profili sistematici e riscontri comparativi”. En: Rivista di diritto processuale, 1990, pp. 968-969, “en el ámbito de las medidas provisionales o caute- lares la tendencial tipicidad de los remedios, completamente disciplinados por la ley, es contra-balanceada —en muchos sistemas de civil law— por la compresencia de algunas normas de cierre de largo espectro, cuya finalidad es aquella de no excluir, en situaciones residuales no tutelables con los medios típicos, la adoptabilidad de remedios atípicos e innominados (a veces combinados y mixtos) a discreción del juez”. tal es el sistema francés, que junto con las típicas medidas dirigidas a garantizar la fructuosidad de la futu- ra ejecución (sasie conservatoires) concede al juez el poder de emitir ordonnances de référé, ordonnances sur requête y référé-provision, todas ellas resoluciones provisionales y atípicas dirigidas a imponer, a in- stancia de parte, medidas consideradas necesarias en relación a la situación concreta; la del derecho alemán y austriaco que junto con el clásico arrestprozess, permite la emisión de las einstwilige Verfügungen (reso- luciones provisionales: §§ 935-940 ZPO alemana; §§378-402 de la Ordenanza de Ejecución austriaca); la del derecho italiano con sus provvedimenti d’urgenza del artículo 700 de su CPC. (4) Según Montesano por medidas cautelares típicas deben entenderse “aquellas que las leyes procesales ci- viles conectan con determinadas acciones, coordinadas a su vez a predeterminadas situaciones sustancia- les”: I provvedimenti d’urgenza nei processi civili, Napoli, 1955, p. 40, cit. por ARIEtA, I provvedimenti d’urgenza ex artículo700 C.P.C. Ob. cit., p. 77. (5) A estos elementos podría agregarse, también, una regulación concreta de su “ejecución”, es decir, como ex lege, debe procederse a hacer efectiva la cautela (como suele ocurrir, tratándose del embargo cautelar que requiere para su constitución de una actividad material). 10 LAS MEDIDAS CAuTELARES y LoS PRoCESoS DE EjECuCIÓN EN LA juRISPRuDENCIA Ahora, cuando el legislador al prever una medida cautelar “típica” deja algún ele- mento en blanco, en particular, si es que no identifica el peligro a neutralizarse con ella, de dos una: o es un legislador “algo” descuidado en la construcción de sus supuestos o, más probablemente, su omisión no es tal, pues con su silencio está evidenciando que en ese caso el peligro está in re ipsa, por lo que bastaría estar ante la situación sustancial a tutelarse con la medida “típica” para que ella proceda, sin que el peligro, que es siempre y en todo caso la razón de ser de la cautela, requiera de circunstancias concretasque lo evidencien. Así, si un legislador prevé (como lo prevén casi todos los ordenamientos de nuestra área) que en el proceso enderezado a obtener una pensión de alimentos, el demandante pueda pedir (con el nombre que sea) una pensión provisional, sin exigir nada más, es más que evidente que en esos casos el legislador ha considerado (por implícito) que la mera duración del proceso de alimentos puede hacer peligrar la efectiva tutelabilidad del interés sustancial que está en juego en este tipo de procesos (que no es otro que el de la subsistencia de un ser humano)(6). Ergo, en casos como estos no habría una omisión del legislador en la tipificación de la cautela sino, todo lo contrario, pues en buena cuenta cuando no se dice palabra sobre el peligro es porque el legislador ha entendido que en “ese” específico caso lo que hay es un peligro de aquellos que Calamandrei llamó de mera “tardanza” (tardività)(7), que es como decir que es un peligro que legalmente se “presume”. No está de más decir que un sistema “totalmente típico” (como casi todo lo que debe ser “típicamente” legal, en el ápice, los delitos…) fundándose en la desconfianza en el juez-autoridad (en cuanto un poder general cautelar puede derivar en “fáciles abusos”(8)…), se presenta como muy “seguro” para las partes, pero tiene el defecto de dejar privado de tutela cautelar a todas aquellas situaciones sustanciales a las que el legislador no ha tenido a bien establecer una “típica” medida. En cambio, el sustrato sociológico de un sistema cautelar totalmente atípico es la confianza colectiva en la judicatura (como ocurre en los ordenamientos anglosajones), pero desde el momento que implica legislar por “cláusulas generales”, así como tiene la ventaja de no privar a priori de tutela cautelar a ninguna situación sustancial conlleva el no leve riesgo de un uso arbitrario del poder por parte del juez(9). (6) Lo propio puede decirse de la anotación de demanda (en tanto venga concebida como medida cautelar), en donde el peligro se deriva de la protección que otorga el sistema registral a los terceros que de buena fe (y a título oneroso) adquieren derechos en base a lo que publicita el registro. Es más que obvio que en este caso, el peligro que amenaza la situación sustancial a cautelar está in re ipsa y no es necesario que el legislador la explicite (y que en el caso concreto se invoque). (7) CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pp. 71-72, concebía así su pericolo di tardività: “el periculum in mora está constituido no por la temida desaparición de los medios necesarios para la formación o para la ejecución de la providencia principal sobre el mérito, sino precisamente por la prolongación, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfacción del derecho, sobre el cual se contiende en el juicio de mérito”. (8) La expresión es de Giuseppe Pisanelli (cit., por ARIEtA. Ob. cit., p. 7) autor del CPC italiano de 1865, respecto a las inhibiciones de las que se hacía referencia en la nota 1. (9) En efecto, señala PROTO PISANI, Andrea. Le tutela giurisdizionali dei diritti. Studi., Jovene, Napoli, 2003, p. 472 que “un sistema totalmente atípico presentaría, en conclusión, el riesgo de hacer depender de 11 ESTuDIo INTRoDuCToRIo De allí que un sistema “mixto” tiende a neutralizar las desventajas de los modelos extremos: atemperando la posibilidad de arbitrariedad con el establecimiento de medidas típicas y a la par, no dejando privado (a priori) de tutela cautelar a quien no se encuentre en la situación tipificada por la ley. 2. EL “SISTEMA CAuTELAR” DEL CPC DE 1993 Dicho esto, regresemos a nuestro CPC de 1993. ¿Cuál sistema ha acogido? Una visión superficial (es decir a nivel de “fumus”) de la normativa del CPC pare- cería conducirnos a una fácil respuesta: el nuestro es un sistema “mixto”. Para confirmarlo parecería bastar la lectura de su artículo 629 (o si se prefiere su casi gemelo: el artículo 618…), que colocado dentro del Subcapítulo I (“Disposiciones Generales”), del Capítulo I (Medidas Cautelares) del Título Iv (Proceso Cautelar), justamente dice: “Además de las medidas cautelares reguladas en este Código y en otros dispo- sitivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva”(10). Si a lo dispuesto ello le agregamos que el Capítulo II del mismo título lleva la sumilla “Medidas cautelares específicas”, la “mixtura” de nuestro sistema quedaría confirmada. Sin embargo, es mi parecer que para encontrar las esencias de nuestro sistema no nos debemos limitar a las apariencias que se derivan de las colocaciones “sistemáticas” (y sus sumillas), sino que se requiere ir a controlar qué tan “específicas” son las medidas que han sido rotuladas por la ley como “específicas”, pues si así se hace, podríamos llegar a la conclusión de que nuestro sistema lejos de ser uno “mixto” es, más allá de las apariencias, puramente “atípico”. 3. LAS “CLASIfICACIoNES” DEL CPC Para ello hay que partir de la premisa de que el CPC de 1993, con una extraña “técnica” (hay que llamarla de alguna forma), ha agrupado sus llamadas “medidas específicas” en cuatro “grupos”, a saber: a) “Medidas para futura ejecución forzada” (Subcapítulo I, del Capítulo II, del título Iv: arts. 642 a 673), en donde está colocada la regulación del “embargo” (compren- diendo también como “modalidad” de embargo las intervenciones), el “secuestro” una valoración discrecional de cada juez la admisibilidad misma del medio de tutela, lo que no me parece un riesgo a subvaluar”. (10) El artículo 618 del CPC, por su lado, bajo la sumilla “medida anticipada”, establece: “Además de las medidas cautelares reguladas, el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva”. Es evidente que el artículo 618 sobra, o sobra el artículo 629. 12 LAS MEDIDAS CAuTELARES y LoS PRoCESoS DE EjECuCIÓN EN LA juRISPRuDENCIA (que subdivide en “secuestro judicial” y “secuestro conservativo”) y la anotación de demanda. b) “Medidas temporales sobre el fondo” (Subcapítulo II, del Capítulo II, del Título Iv: arts. 674 a 681), con una disposición como la del artículo 674 que “parece” una “disposición general”, colocando luego una variopinta cantidad de “medidas” todas referidas a procesos “específicos” (rectius, especiales) expresamente regulados por el CPC, que bien pudieron estar contenidas en su respecto “proceso”. c) “Medidas innovativas” (Subcapítulo III, del Capítulo II, del Título Iv: arts. 682 a 686), con una disposición, la del artículo 682, que al igual que la del artículo 674, tiene el sabor de “disposición general” y luego una serie de “disposiciones” referidas ya sea a procesos especiales o a demandas (más o menos) “específicas”. d) “Medidas de no innovar” (Subcapítulo Iv, del Capítulo II, del Título Iv), en donde, en solitario, se colocó el artículo 687, disposición esta, que al igual que las conte- nidas en los arts. 674 y 682, tiene el sabor de una “disposición general”. Quizá sea oportuno resaltar que no es tarea de un Código “clasificar” las diversas medidas cautelares que un ordenamiento prevé (pues ello, en todo caso, es tarea del intérprete) y que cuando así se hace se puede inducir al operador práctico —abogados y juez— a serias confusiones, como considerar, por ejemplo, que las “medidas tempo- rales sobre el fondo” del artículo 678 son, no solo medidas “específicas”, sino además “ontológicamente” distintas de las medidas “innovativas” del artículo 682 o de las “no innovar” del artículo 687. Y es que en esta insólita clasificación legal es notable la “mezcla”de clasificaciones doctrinarias provenientes de aquellos dos grandes “sistematizadores” que fueron, por un lado, Piero Calamandrei, y, por el otro, Francesco Carnelutti. En efecto, Calamandrei(11), en razón del funcionamiento de “su” instrumen- talidad, clasificaba las que él llamaba “resoluciones cautelares” (provvedimenti cautelari) en: a) Medidas instructorias anticipadas (“con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probato- rias, positivas o negativas, que podrán ser utilizadas después en aquel proceso en el momento oportuno”); b) Medidas dirigidas a asegurar la ejecución forzada (“que sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que pueden ser objeto de la misma”). (11) Cfr. el Cap. II de Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Cit., p. 53 y ss., todo dedicado a la “clasificación” de las resoluciones cautelares en función de la instrumentalidad. 13 ESTuDIo INTRoDuCToRIo c) Anticipación de resoluciones decisorias (“se decide interinamente, en espera de que a través del proceso ordinario se perfeccione la decisión definitiva, una relación controvertida, de la indecisión de la cual, si esta perdurase hasta la emanación de la providencia definitiva, podrían derivar a una de las partes daños irreparables”); d) Las cauciones procesales (“imposición por parte del juez de una caución, la pres- tación de la cual se ordena al interesado como condición para obtener una ulterior resolución judicial”). Por su lado, Carnelutti, en su Sistema(12), clasificaba los “procesos cautelares” en: a) conservativos (“arreglo provisional del litigio impidiendo cambios de la situa- ción existente”); e b) innovativos (“arreglo provisional que determina un cambio de la situación existente antes de la conclusión del proceso principal”)(13). Resulta por demás evidente que nuestro CPC lo que hace es tomar parte de la clasi- ficación de Calamandrei [la b) y la c)] y la de Carnelutti (a las “conservativas”, el CPC le da el nombre, a la argentina, de medidas “de no innovar”), cuando en realidad, siendo clasificaciones doctrinarias, como todas las clasificaciones, atienden a un criterio: la de Calamandrei al modo de operar de la instrumentalidad (o sea al nexo entre la medida cautelar y la resolución definitiva), la de Carnelutti al efecto que produce (cambiar o conservar una situación), por lo que la misma medida “típica” bien podría colocarse, según el criterio utilizado, en una u otra “categoría”. Es así que un embargo (cautelar) puede bien ser clasificado (siguiendo a Calaman- drei) como una medida de aseguramiento de la ejecución y (siguiendo a Carnelutti) como una medida conservativa. Una asignación provisional de alimentos (siguiendo a Calamandrei) puede ser considerada una anticipación de la decisión de fondo y (si- guiendo a Carnelutti) una medida innovativa. Y así podríamos seguir. (12) En su Sistema de derecho procesal civil, I, UtEHA Argentina, Buenos Aires, 1944, p. 243 y ss. (el original italiano es de 1936), Carnelutti abandona tal bipartición en su Derecho y Proceso (de 1958), en cuanto considera que “toda providencia aporta una novedad, esto es, algo que de otra manera no habría ocurrido: también cuando el juez opera en modo de impedir un cambio y de conservar así las cosas tal como son, modifica el curso de la historia, según el cual de otro modo las cosas se habrían cambiado; por otra parte también cuando innova disponiendo que sea eliminado un cambio ya ocurrido, conserva el estado de cosas existente precedentemente; por eso conservación e innovación se implican recíprocamente”, por lo que opta por una tripartición, “concerniente al modo, con el cual la fijación de la situación de hecho entre los litigantes es garantizada: inhibición (proceso cautelar inhibitorio), eliminación (proceso cautelar restituto- rio), o anticipación (proceso cautelar anticipatorio)”: así en Derecho y proceso. Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 416. (13) Cabe precisar que también CALAMANDREI. Ob. cit., p. 48 y ss., diferenciaba las resoluciones cautelares en conservativas (“conservar el estado de hecho existente”) de las innovativas (“operar en vía provisoria o anticipada, los efectos constitutivos o innovativos”). 14 LAS MEDIDAS CAuTELARES y LoS PRoCESoS DE EjECuCIÓN EN LA juRISPRuDENCIA Si esto es así, como a mí me parece evidente, se entiende que cuando nuestro CPC, con su extraña y confusa “técnica” clasificatoria, “concentró” las más (socialmente) “típicas” medidas conservativas (embargo y secuestro) entre “sus” “medidas para futura ejecución forzada”, quedándose sin medidas de “no innovar” (o sea conservativas) que nombrar. Pero, el tema de fondo, estando clasificadas o no las (supuestas) medidas “específi- cas” (o sea “típicas), es la pregunta que sigue pendiente de respuesta: cuán “específicas” son las medidas que el CPC ha rotulado como tales. 4. uNA RáPIDA vISIÓN DE LAS “MEDIDAS ESPECífICAS”: LAS MEDIDAS PARA “fuTuRA” EjECuCIÓN foRzADA Comencemos por el embargo, una “medida” que es, sin duda archiconocida, si no fuera por más que porque lleva unos cuantos siglos entre nosotros(14). Pero, así como no cabe duda de que un poco todos “sabemos” en qué consiste un embargo, no me atrevería a decir que tal “conocimiento” se derive de su configuración legal. En efecto, si bien el artículo 642 del CPC nos “define” el embargo como una “afec- tación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado”(15), en el texto de la ley no queda para nada claro cuál es la situación sustancial a tutelar. Así, el artículo 642 del CPC no precisa cuál sea la “específica” situación sustan- cial que tal medida asegura, pues se limita a decir: “Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo”. Evidentemente, la “fórmula” es muy genérica, pues cubriría todo el espectro de las situaciones jurídicas patrimoniales. Si funcionalmente el embargo (cautelar) es un medio de conservación de aquella “garantía genérica” que todo acreedor encuentra en el patrimonio de su deudor, resulta evidente que las situación sustancial que el embargo tutela es una situación creditoria (y no pre- cisamente real). Ergo, con un poco de esfuerzo interpretativo del artículo 642 podríamos llegar a determinar que el embargo asegura la tutelabilidad ejecutiva de un derecho de crédito (sea cual fuere su fuente y sea cual fuere su objeto, es decir, dinerario o no, pues toda obligación no dineraria ab origine es susceptible siempre de ser transformada en su equivalente monetario) y no “otro” derecho patrimonial. (14) La verdad es que si bien el “embargo” como medida cautelar, efectivamente tiene siglos de existencia en el mundo occidental (v. la reconstrucción histórica de CONIGLIO, Antonino. Il secuestro giudiziario e conservativo, Fratelli Bocca, Torino, 1926), entre nosotros se le llama así solo desde el CPC de 1912, que lo bautizó (al igual que la LEC española de 1881) con el nombre de “embargo preventivo”. Y digo “bauti- zó” porque en el Código de Enjuiciamiento en materia Civil de 1852, se le llamaba “retención, depósito e intervención” (arts. 551 a 569), pues el “embargo de bienes” era acto privativo del juicio ejecutivo (artículo 1128 y ss.). (15) Cursiva mía. El Proyecto de CPC, publicado en El Peruano en febrero de 1992, establecía, más descripti- vamente, en su artículo 641 que el embargo “consiste en la inmovilización jurídica de un bien o derecho del presunto obligado” (cursiva mía). Y digo “descriptivamente” porque efectivamente “embargar” significa “trabar”, “detener”, “sujetar”, “poner obstáculos”. No por nada en el Medioevo surge con el nombre de “arresto” (y así sigue llamándose en el derecho alemán, austriaco, portugués y brasileño).15 ESTuDIo INTRoDuCToRIo Pero, lo que vanamente se buscaría en la “específica” regulación del embargo es la identificación del peligro a neutralizar. Se dirá que el peligro es obvio, que no hay que gastar tinta en precisarlo legislativamente, si todos sabemos que el embargo tiende a conservar la garantía patrimonial que está en riesgo de perderse (o de disminuir)(16). Pero ¿de dónde o de qué se infiere ese riesgo? hay que tener en cuenta que, como se señaló arriba, en un sistema que tenga medidas típicas es consustancial que el legislador iden- tifique el peligro a neutralizarse con la “medida”, pues caso contrario el “mensaje” del legislador es que el peligro está in re ipsa (o sea se trata de un peligro de mera tardanza). ¿Será también este el “mensaje” que nos da la regulación del embargo del CPC? Es decir, dado el silencio de la ley, ¿será que el peligro de dispersión del patrimonio del “presunto obligado” está in re ipsa? Definitivamente no. Si se trata de un embargo el peligro es (socialmente) “típico”: que el (“presunto”) deudor disponga de su patrimonio, dejando al primero sin los “bienes-instrumento” necesarios para cuando finalmente pueda entrar a la ejecución para satisfacer, a través de su realización, su derecho de crédito. Pero, ¿cómo se manifiesta ese peligro?¿Se requiere de hechos indiciarios que permitan inferir que el riesgo existe?, o más bien ¿basta que el (presunto) acreedor afirme la existencia del riesgo para que se “presuma” su existencia? La respuesta está en el CPC, pero no donde debía estar, es decir, en la regulación “específica”, de la “específica” medida de embargo. ¿Y dónde? Pues en el artículo 627 del CPC (que está en las Disposiciones Generales…) en donde se señala: “Si la pretensión se encuentra suficientemente garantizada, es improcedente el pedido de medida cautelar” (17). (16) La ZPO alemana en su § 916 tipifica así el Arrest: “Pretensión de embargo preventivo (Arrestanspruch) /1) El embargo preventivo procede para el aseguramiento de la ejecución forzosa sobre el patrimonio mobilia- rio o inmobiliario de una obligación dineraria o de una pretensión convertible en una obligación dineraria. / 2) La admisibilidad del embargo preventivo no se excluye por el hecho de que la pretensión principal sea antigua o condicionada, a no ser que la pretensión condicionada no posea un valor patrimonial presente debido a la lejana posibilidad de la concurrencia de la condición”; indicando en su § 917 cuál es la causa arresti: «Motivo de embargo preventivo sobre bienes (Arrestgrund bei dinglichem Arrest) / 1) El embargo preventivo de bienes tiene lugar si se sospecha que la ejecución de la sentencia pudiera frustrarse o dificul- tarse de modo considerable sin su imposición./ 2) Se considera motivo suficiente de embargo preventivo si la sentencia debiera ser ejecutada en el extranjero, y la reciprocidad no está asegurada”. Por su parte el artículo 671 del CPC italiano de 1940 “tipifica” así el sequestro conservativo (o sea el embargo cautelar): “El juez, a instancia del acreedor que tiene fundado temor de perder la garantía de su crédito, puede autori- zar el secuestro conservativo de bienes muebles o inmuebles del deudor o de las sumas y cosas a él debidas, dentro de los límites en los que la ley permite el embargo [pignoramento]”. (17) Esta disposición es una “generalización” (en negativo) del artículo 227 del CPC de 1912 que establecía: “Para decretar el embargo preventivo se requiere. 1º Que la solicitud se funde en instrumento o en actuados judiciales que acrediten verosímilmente la existencia de la obligación; y 2º Que la obligación no se en- cuentre suficientemente garantida” (cursivas mías). Es evidente, que en el artículo 627 del CPC vigente, en un afán de generalización (que bien pudo ahorrarse), se sustituyó aquello de “obligación” por “pretensión”, haciendo ininteligible la disposición. Hay que tener en cuenta que el artículo 227 del viejo Código trató de facilitar la obtención de un embargo, frente a las exigencias del Código de 1852. En efecto, se señala en su Exposición de Motivos que para ordenar un embargo preventivo “es necesario, además, que la obligación no esté asegurada con prenda, hipoteca u otra garantía especial y suficiente; porque estándolo carecería de sentido y objeto./ El Código de Enjuiciamientos Civil exige más aún: que el demandado intente deteriorar, transportar, malversar o enajenar sus bienes o la cosa especialmente obligada, y que los bienes del deudor se hallen en tan mal estado que puedan desaparecer, o no ser suficientes, antes de concluir el pleito, para 16 LAS MEDIDAS CAuTELARES y LoS PRoCESoS DE EjECuCIÓN EN LA juRISPRuDENCIA La críptica “disposición general” se aclara si es que la ponemos en el único con- texto (y en positivo) en que tiene sentido: cuando se pide un embargo, basta que el (probable) acreedor afirme que no tiene una garantía específica (real o personal), como hecho indicador de que está en riesgo de que su deudor disponga, en su perjuicio, de los bienes que integran su patrimonio. En esos términos debe el juez apreciar, en el caso del embargo, la existencia del típico periculum in mora que se neutraliza con la típica medida de embargo. Que yo sepa, nuestros jueces nunca han apreciado el periculum fundándose (contrario sensu) en el artículo 627 del CPC(18). Ergo, con (mucho) esfuerzo interpretativo se puede llegar a la tipificación legal del embargo: para poder “afectar” (léase, “vincular” un bien a un crédito) se requiere que el que lo pide se afirme acreedor (de lo cual debe dar prueba prima facie) y no tener una garantía específica. Cualquier otra exigencia es una arbitrariedad. hubiera sido bueno que ello estuviera más que claro en la regulación específica de la “específica” medida de embargo (para eso son las medidas típicas). Otro tanto ocurre con el secuestro judicial previsto en el primer párrafo artículo 643 del CPC. En él se establece: “Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede afec- tar a este, con el carácter de secuestro judicial, con desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el juez”. Como se puede apreciar la “desposesión y entrega a un custodio” es el elemento definidor de la medida (su contenido “específico”). Su ámbito aplicativo también viene delimitado: las controversias sobre la propiedad o posesión (que debería entenderse en sentido lato, es decir no solo en el caso de con- troversias sobre la propiedad o posesión en estricto (p.ej.: reivindicatoria) sino también cuando ello esté en juego indirectamente (p.ej., nulidad o resolución de un contrato de compraventa). El artículo 643, sin embargo, omite tipificar el peligro. Ciertamente, lo primero que debemos descartar es que estemos ante un peligro in re ipsa (o sea un peligro de mera tardanza). Si es que pensamos que su ámbito operativo son las controversias de propiedad y posesión de un bien y que la “medida” consiste en la entrega del bien en disputa a alguien para que lo “custodie”, sería fácil encontrar el “peligro” cubrir la responsabilidad demandada. / En este se prescinde de estos requisitos para los casos generales, por innecesarios ó insuficientes (…). [El] embargo preventivo perdería seguramente gran parte de su eficacia, si hubiera de depender de la prueba preliminar sobre aquellos hechos” (cfr. en CALLE. Código de Proce- dimientos Civiles. Ob. cit., pp. 114-115. (18) Quizá haya que evidenciar que la delimitación del ámbito operativo del embargo y sus concretos (y especí- ficos) presupuestos son importantísimos porque el CPC considera que la “intervención” es un embargo (en rigor el embargo recae sobre bienes presentes, no futuros y en el caso de las intervenciones se “embarga” lo que todavía no existe: los ingresos quegenera una “empresa” o un bien fructífero). 17 ESTuDIo INTRoDuCToRIo específico a neutralizarse con el secuestro: que el demandado “pierda, destruya o deteriore” el bien(19). Sin embargo, desde el momento que el artículo 643 no lo especifica, el peligro queda en “blanco”, por lo que frente a peligros distintos de la pérdida, destrucción o deterioro del bien en disputa, sería bien posible que se dis- ponga su “secuestro” (o que se deniegue el secuestro por considerarse que ese no es el peligro a neutralizar…)(20). No carente de problemas es la anotación de demanda, prevista expressis verbis por el artículo 673 como una “medida cautelar”, en particular, porque ha sido colocada como medida “para futura ejecución forzada”, lo que puede inducir al intérprete y al operador práctico a considerar que el periculum a neutralizar atiende a “algo” que haría “imposible o irrealizable la ejecución futura de lo que se ordene en la sentencia”(21), cuando, por lo general , las demandas “anotables” o plantean pretensiones meramente (19) tal era la fórmula del periculum del 234 del CPC de 1912: “En los juicios sobre propiedad, puede embar- garse previamente la cosa que es materia del pleito, si de los documentos presentados resulta acreditado ve- rosímilmente el derecho alegado y hubiera motivo fundado para temer la pérdida, destrucción o deterioro del bien”. Si bien el texto del artículo 234 se discurría de “embargo”, en la Exposición de Motivos se hace referencia al “secuestro” del bien. Lo expresado por el Comité de Reforma Procesal bien vale reproducirse porque demuestra que sus miembros tenían un claro conocimiento de la figura: “El embargo preventivo de la misma cosa demandada procede en los juicios sobre propiedad, para hacer efectivo el secuestro, cuando sea necesario ponerla a cubierto de actos que harían ilusoria la sentencia que se expide. /Se requiere en este caso, para dictar la medida: 1º que de los documentos presentados resulte verosímilmente acreditado el derecho alegado; y 2º que haya motivo fundado para temer la pérdida, destrucción o deterioro de la cosa./ No bastaría, para el efecto, lo primero, porque si se trata de un inmueble, la inscripción de la demanda, ase- guraría el derecho demandado; pero pudiera suceder que se tratara de cosas muebles o que, aún versando el pleito sobre un inmueble, el demandado que no tuviese fé en su causa, se empeñara en destruir ó extraer las raíces, enseres y capitales de un fundo rústico o en maltratar de otra manera una finca urbana, y no habría entonces otro medio de resguardar los derechos en disputa, que asegurar la cosa misma, poniéndola en depósito o en intervención. De esta manera se circunscribe a sus verdaderos límites la facultad a que se refiere el artículo 1880 del Código Civil que no es, ni puede ser absoluto” (el artículo 1880 del CC de 1852 establecía: “Las cosas litigiosas pueden ser depositadas en manos de un tercero, que se obligue a devol- verlas a la persona que obtenga sentencia favorable”): cfr. en CALLE. Código de Procedimientos Civiles. Ob. cit., pp. 118-119. (20) No me consta que alguna vez se haya dispuesto el secuestro judicial de un bien. La “tendencia” del opera- dor práctico, sin embargo, es a considerar que solo procede respecto de “muebles”, cuando en rigor puede recaer tanto en muebles como respecto a inmuebles (v. nota anterior). Respecto del secuestro “judicial” sería bueno tener en cuenta que él es un derivado jurisdiccional del contrato de secuestro romano. De allí que para entender mejor la figura hay que remitirse a la regulación del contrato de secuestro del CC, pues el secuestro “judicial” se llama así para distinguirlo del “convencional” (el del CC), pero está hecho a su ima- gen y semejanza, porque cumple la misma función: proteger el bien durante la litis, y que una vez resuelta esta, el custodio lo entregue al vencedor (con lo cual, de paso, no solo se asegura la ejecución forzada, sino que se “evita”). (21) Cfr. la Res. Nº 034 de esta obra, en la que, con la cita respectiva del artículo 611 del CPC (a los efectos del control sobre el fumus y el periculum), la Primera Sala Superior Civil de Lima, revoca el auto apelado que había otorgado una medida cautelar de anotación de demanda, tras señalar que en el caso “no se evi- dencian elementos suficientes e indicios claros respecto de la verosimilitud del derecho invocado mediante la medida cautelar planteada”, agregando que “[a]simismo, tampoco se advierte elementos notorios que hagan presumir que si no se concede la medida cautelar, sea imposible o irrealizable la ejecución futura de lo que se ordene en la sentencia, si es que se estima su demanda: por lo que no se configura el requisito de periculum in mora” (las primeras cursivas son mías) y todo ello pese a que la demanda a anotarse (que, por cierto ya estaba anotada), era una de nulidad de acto jurídico (!!!). 18 LAS MEDIDAS CAuTELARES y LoS PRoCESoS DE EjECuCIÓN EN LA juRISPRuDENCIA declarativas o pretensiones constitutivas(22), por lo que el “peligro” a neutralizar es el que se deriva de la protección que brinda nuestro sistema registral a los terceros que adquieren “algo” de buena fe (y a título oneroso) sobre la base de lo que se publicita en el Registro. De allí que (repito) por lo general, el peligro para el demandante está in re ipsa, sin que se tenga que se tenga que perder el tiempo ni en fundamentar ni en analizar si aquel, en el caso, concurre o no con el fumus(23). Pero este es el problema que se crea cuando un legislador que “dice” que está re- gulando medidas “específicas”, omite, como en los tres supuestos hasta ahora vistos, toda indicación clara y precisa sobre el periculum a neutralizar: que se considere que siempre y en todo caso (ergo, también en una anotación de demanda), tal como en tér- minos “generales” lo establece el artículo 611 del CPC, se requiere analizar el fumus y el periculum. Cabe reiterar que en un sistema que contempla medidas “típicas”, lo que se re- quiere para otorgarlas debe estar expresamente establecido en la “específica” previsión normativa. Como en el CPC vigente, los presupuestos específicos de otorgamiento de sus medidas específicas “para futura ejecución forzada” o están a medias (como en el secuestro conservativo) o hay que buscarlos con lupa (como en el embargo), la conse- cuencia es que también para ellas se quiera aplicar (como lo demuestran las resoluciones recogidas en este libro, el “general” artículo 611 del CPC, que en rigor de rigores solo debería ser aplicable cuando lo que se pida es una medida “atípica”. 5. Sigue. LAS MEDIDAS “TEMPoRALES” SobRE EL foNDo Como se señaló líneas arriba, el Subcapítulo rotulado como “medidas temporales sobre el fondo” arranca con un artículo (el 674) que “parece” una “disposición general”. Su texto (conforme a la reforma operada por el Decreto Legislativo Nº 1069) establece lo siguiente: “Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firme- za del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta, siempre que los efectos de la decisión pueda ser de posible reversión y, no afecten el interés público”. (22) Digo “por lo general”, porque, si por ejemplo, estamos ante una demanda de condena (por ejemplo una reivindicatoria), la anotación de demanda “facilita” la ejecución (es decir, el lanzamiento), en cuanto no podría salir un “tercero” y decir que él es el nuevo propietario y no ha sido parte en el proceso. (23) Sin embargo, por lo general, tal “análisis” se hace. De hecho todas las resoluciones que se recogen en este libro, atinentes a la anotación de demanda, parten de la cita del artículo 611 del CPC. En particular hay que señalar la Res. Nº 039 deesta obra, en la que la Sala Superior, al declarar nulo el auto apelado que había declarado improcedente una anotación de demanda, señala que en el caso “se observa necesidad de tutela, al existir peligro en la demora a causa de las posibles dilaciones del proceso (téngase presente que el proceso se inició en el año 2005) y del estado de insatisfacción del derecho sobre el que se contiende el juicio de mérito”. 19 ESTuDIo INTRoDuCToRIo ¿Puede lo allí establecido considerarse una medida “típica” (o, como prefiere el CPC vigente, “específica”)? No ciertamente, si consideramos que una auténtica medida típica tiene (como mínimo) los elementos que indicamos al inicio de este trabajo. En rigor lo que allí se describe es una “tipología” de medida, una cuyo contenido consiste en la anticipación “de lo que el juez va a decidir en la sentencia”. En un símil traído del derecho sustancial, podríamos decir que el artículo 679 del CPC sería el equivalente del artículo 1351 del Código Civil, que “tipifica” lo que es un contrato y que nos permite distinguirlo de los demás “actos jurídicos” (que o no son el producto de un acuerdo entre dos o más partes o, siéndolo, no crean, ni modifican, ni extinguen una relación jurídica patrimonial). Pero, así como creo que nadie dude de que el artículo 1351 del CC sea una norma general, tampoco nadie debería dudar de que el artículo 674 del CPC también lo sea. Y si esto es así, la pregunta sería: ¿qué hace una norma general dentro de las disposiciones sobre “medidas específicas”? No soy yo quien puede dar una respuesta a este interrogante. Pero lo que me parece indudable es que el artículo 674 CPC es cualquier cosa menos una medida “específica”(24). Muy bien, si esto es así, si el artículo 674 del CPC contiene una “norma general”, dejémosla de lado y veamos qué tan específicas son las medidas que el CPC contempla en el respectivo Subcapítulo, a comenzar por la “asignación anticipada de alimentos” prevista en el artículo 675 del CPC. Su texto, conforme a las sucesivas reformas que ha sufrido la disposición, es el siguiente: “En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida de asignación an- ticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cónyuge, por los hijos menores con indubitable relación familiar o por los hijos mayores de edad de acuerdo con lo previsto en los artículos 424, 473 y 483 del Código Civil”(25). In primis, hay que reconocerlo, el artículo 675 del CPC contiene una auténtica “me- dida típica”(26): nos da su contenido (en sustancia, una pensión alimenticia “provisional”), (24) Si se me permite especular un tanto, creo que el artículo 674 del CPC obedece al “afán docente” del CPC (así lo reconoció, en su momento, Jorge Peyrano), es decir, que no fue intención de sus autores “normar” esta tipología de medidas (las anticipatorias), sino solo “describir” lo que venía a continuación. (25) El texto del primer párrafo es producto de la modificación aportada por el artículo 3 de la Ley N° 29279, (publicada en El Peruano el 13 de noviembre de 2008). El texto original del CPC era el siguiente: “En el proceso sobre prestación de alimentos procede la medida cuando es requerida por el cónyuge o por los hi- jos menores con indubitable relación familiar. El juez señalará el monto de la asignación que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva”. Luego, la Ley N° 29803 (publicada en El Peruano el 6 de noviembre de 2011), le agregó un (nuevo) segundo párrafo que establece: “En los casos de hijos menores con indubitable relación familiar, el juez deberá otorgar medida de asignación anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro de los tres días de notificada la resolución que admite a trámite la demanda”. (26) Esta “medida” debió haberse colocado dentro del proceso (especial) de alimentos (como siempre estuvo y tal como está. desde el texto original del CPC, el “impedimento de ausentarse” del artículo 563 del CPC, que es, sin duda una medida cautelar “personal” (que es lo que queda del “arraigo” del Código de Enjui- ciamientos en materia Civil de 1852). 20 LAS MEDIDAS CAuTELARES y LoS PRoCESoS DE EjECuCIÓN EN LA juRISPRuDENCIA nos identifica el derecho a tutelar (el derecho a los alimentos de los parientes del demandado allí indicados) y no señala el peligro a neutralizar porque la ley, simple y puramente, lo “presume” de la naturaleza del derecho en juego. Lo notable es que, a estar a su tenor, solo podrían obtener esta medida los parien- tes del demandado allí indicados (que no son todos los que tienen derecho de obtener alimentos según el artículo 474 del CC). Ergo, parecería que no podrían obtenerla, ni un hermano del demandado, ni, sobre todo, un “hijo alimentista”, ex artículo 415 del CC. Y digo “parecería”, porque tal limitación subjetiva solo podría funcionar si es que nuestro sistema cautelar fuera “totalmente típico”, cosa que, sin duda no es (lo que está en duda es si es “mixto”…). En efecto, la medida del artículo 675 del CPC permite establecer la diferencia entre un sistema cerrado de medidas cautelares y uno abierto: en uno cerrado el juez no podría dictar una medida con el contenido del artículo 675, si es que la pidiera un hermano del demandado o un hijo alimentista. Si lo hiciera simplemente violaría la ley. En un sistema abierto, sí podría hacerlo, de presentarse, en el caso concreto, como necesaria para asegurar la efectividad de la tutela del derecho en juego en el proceso (en el caso, ni más ni menos, la subsistencia digna de un ser humano). Dicho esto pasemos al artículo 677 del CPC, cuyo primer párrafo establece que: “cuando la pretensión principal versa sobre separación, divorcio, patria potestad, régi- men de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados con ella”. Es evidente que la disposición es por demás vaga: ¿qué puede significar la “ejecución anticipada de la futura decisión final”, por ejemplo, en un divorcio? ¿”De- clarará”, como “medida temporal” acaso el “divorcio provisional”? Establecer lo que establece el artículo 677 del CPC es como decir, simple y puramente, “nada”. Por lo demás, la “disposición” (que nada dispone) es inútil, pues, salvo en el caso del proceso de separación y divorcio por causal (sobre el cual existen dos disposiciones gemelas: la del artículo 485 —en el propio proceso de divorcio— y en el artículo 680 del CPC), las medidas “temporales” relativas a la patria potestad, régimen de visitas, etc., están regulados en el Código de los Niños y Adolescentes (artículo 177). Con todo, la pregunta es: si que no existiera el artículo 677: ¿podría el juez dictar medidas cautelares “anticipatorias” en los procesos en los que se pretenda la “separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela”? Si estuviéramos en un sistema puramente típico, no. En un sistema abierto, ello no está, a priori, excluido. Igual discurso puede hacerse respecto del artículo 678 del CPC, “disposición” que “habilita” en el proceso de nombramiento y remoción de administradores de bienes (que es procedimiento no contencioso regulado en los artículos 769-780 del CPC) a que se proceda a la “ejecución anticipada de la futura decisión final”. Ergo, el CPC estaría autorizando a que se disponga el nombramiento de un administrador provisional de los 21 ESTuDIo INTRoDuCToRIo bienes, pero, esto es lo importante, solo a los efectos “de evitar un perjuicio irreparable”. ¿Qué configura ese “perjuicio irreparable”? Evidentemente, estamos ante una “cláusula general” (o un “concepto jurídico indeterminado”) que per se hace que lo “previsto” en elartículo 678 del CPC no sea una medida “específica” y que constituye una buena muestra de la “técnica” legislativa del CPC. Mención aparte merecen los arts. 679 y 681. Ambas disposiciones están referidas a otros dos procesos especiales previstos en el propio Código: el primero, al proceso de desalojo “por vencimiento de contrato o por otro título que obligue a la entrega” (o sea todos los casos en que se puede pretender el desalojo, menos el “de precario”…) y, el segundo, al interdicto de recobrar. El primero es bastante desorientador. En efecto, el artículo 679 establece que “procede la ejecución anticipada de la futura decisión final” (o sea, claramente, “el desalojo”, o sea, en lenguaje de ejecución: “el lanzamiento”), “cuando el demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitución pretendida y el abandono del bien”. La pregunta sería si el “bien” ha sido “abandonado” (se entiende por el demandado), ¿a quién “desalojamos”? En rigor, estaríamos ante un caso en el que lo que se busca no es el “desalojo”, sino una autorización judicial para entrar en posesión del bien. Si esa fue la “intención” del legislador, debió preverlo como uno de los posibles desenlaces del proceso de desalojo, que no por nada es un proceso especial. Pero lo “grave” de la disposición es que puede llevar al operador práctico a considerar que la única “medida cautelar” en el desalojo sería la allí prevista (que por lo demás es casi imposible, pues, por lo general, los demandados en desalojo no “abandonan” precisamente el bien —y si lo hacen, el proceso debería acabar, por haber cesado la controversia—, sino que más bien se “aferran” a él…), con la consecuencia de que cierran la puerta a cualquier otra medida (atípica) en este tipo de procesos(27). Otro tanto ocurre con el sorprendente artículo 681 que habilita que en un interdicto de recobrar, el juez disponga “la ejecución anticipada de la decisión final” (o sea la reposición en la posesión) cuando “el demandante acredite verosímilmente el despojo” y el “derecho” (?) a la restitución pretendida. También en este caso, como en el anterior, lo allí previsto debió estar dentro de la regulación del proceso especial. Es más, habría que considerar que el artículo 681 regula el “verdadero” interdicto, al estilo del medieval “possessorium summariissimum”, en el que, frente al despojo notorio, el juez, inaudita altera parte, disponía la reposición del despojado en la posesión(28). (27) v. la Res. Nº 080 de este libro, en el que se cita, para desestimar la pretensión cautelar del demandante (vencedor en primera instancia), el artículo 679 del CPC. (28) El possessorium summariissimum surgió en el Siglo XIII como una intervención judicial en defensa del orden público, medida auténticamente administrativa, de policía, no contenciosa, que hoy en día sería incompatible con el principio del debido proceso, pues implica una tutela “sin proceso”. Sobre el tema, cfr. DENTI, vittorio. “Ritorno al possessorium summariissimum”. En: Rivista di diritto processuale, 1963, pp. 326-327. Cfr., igualmente, COING, Helmut. Derecho privado europeo. tomo I, Fundación Cultural del 22 LAS MEDIDAS CAuTELARES y LoS PRoCESoS DE EjECuCIÓN EN LA juRISPRuDENCIA Con todo, resulta evidente que todas las “disposiciones” reseñadas o debieron es- tar en su proceso “especial” o simplemente (por decoro) no debió gastarse tiempo en siquiera escribirlas. 6. Sigue. LAS “MEDIDAS INNovATIvAS” (y LAS DE “No INNovAR”) Con las medidas rotuladas por el CPC como “innovativas” ocurre lo mismo que con las “temporales”: están precedidas de una disposición con “sabor” de norma general. En efecto, el artículo 682 dispone: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley” (cursivas mías)(29). Sobre esta disposición, no hay sino que repetir lo ya dicho respecto al artículo 674: no estamos ante una “medida específica”, sino ante una “tipología” de medida, una que consiste (rectius, consistiría) en una “alteración” (o sea, un cambio) de la situación de hecho o de derecho existente hasta ese momento(30). Pero, antes de pasar a las (supuestas) medidas típicas, rotuladas como innovativas por el CPC, es bueno tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 687 (conforme a la modificación operada por el Decreto Legislativo Nº 1069): “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley (cursiva mía)”. Las disposiciones son a la par que idénticas (ambas “medidas” son considera- das “excepcionales”, ambas procederían solo cuando exista una “inminencia de un Notariado, Madrid, 1996, pp. 363-364; SALvIOLI, Giuseppe. Storia della procedura civile e criminale. II, Hoepli, Milano, 1927, p. 347. (29) Quizá sea bueno recordar que el CPC no nació con el texto indicado, sino que en su primigenia versión (la publicada el 4 de marzo de 1992) establecía: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración por el demandado es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley”. (30) En rigor el artículo 682 dice “reposición” de la situación “cuya alteración…”. Aquí hay algo que no corre: una “innovación” (o sea, cambio) no necesariamente consiste en una “reposición” (que es un regresar a una situación anterior). 23 ESTuDIo INTRoDuCToRIo perjuicio irreparable”) y antitéticas (en cuanto con una se “innova”, y con la otra se “conserva”). Pero, antes de sacar conclusiones, veamos las medidas “específicas” que el legislador consideró que debía rotular como “innovativas”, comenzando por el artículo 683 que en el proceso de interdicción habilita al juez (incluso de oficio) a dictar “la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada”. Su indeterminación es tan evidente que me exime de cualquier otra consideración(31). Le sigue el artículo 684, que contiene una de las “medidas” más antiguas de nuestra familia jurídica, aquella que un tanto en todos lados se llama “denuncia de obra nueva y de daño temido”, que en el CPC de 1912 estuvo prevista en el interdicto de obra nueva (y valía también para el de obra ruinosa) y que nos hace tocar con la mano la arbitrariedad de distinguir las medidas “temporales sobre el fondo” de las “innovativas” y las de “no innovar”. En efecto, el artículo 684 permite que el juez, frente a una obra nueva que “daña la propiedad o la posesión del demandante” (y que por ello se pretende su demolición), disponga la “paralización de los trabajos de edificación”. ¿Es que esa “paralización” (que es una “suspensión”), no “adelanta” (en parte) la “decisión final”? ¿Es que esa “paralización” a la par que “innova” la situación de hecho, también la “conserva”? Pero sin duda el ápice de la perplejidad se alcanza cuando se observa el “contenido” de los artículos 685 y 686. En efecto, el primero establece: “Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable”. Mientras que el segundo: “Cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del de- recho a la intimidad de la vida personal o familiar,así como la preservación y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona, puede el juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situación presentada”. ¿Sería posible encontrar a alguien que considere que estas son “medidas específicas”? (31) La medida típica en los procesos de interdicción está prevista en el artículo 567 del CC (“El juez, en cual- quier estado del juicio, puede privar provisionalmente del ejercicio de los derechos civiles a la persona cuya interdicción ha sido solicitada y designarle un curador provisional”), por lo que el artículo 683 del CPC es más que superfluo. Sobre el nombramiento de curador interino, este libro recoge muchas resolu- ciones y cada una merecería un análisis particular (v. las Res. Nº 092 y 124). 24 LAS MEDIDAS CAuTELARES y LoS PRoCESoS DE EjECuCIÓN EN LA juRISPRuDENCIA 7. EN DEfINITIvA: ¿CuáL ES NuESTRo “SISTEMA CAuTELAR”? La reseña que precede, nos permite tocar con la mano que las supuestas medi- das “específicas” de específico tienen muy poco y muchas de las disposiciones (se diría casi todas) que llevan ese rótulo bien podrían haberse ahorrado el trabajo de escribirlas. Pero, si eso es así, la conclusión no puede ser otra que considerar que nuestro or- denamiento lejos de haber adoptado por un modelo “mixto”, en rigor, es (digámoslo así) “prácticamente atípico”. Y ello no solo y no tanto por la razón ya dicha del alto grado de indeterminación de casi todas sus previsiones (ya sea en la indicación de sus presupuestos específicos o en su contenido), sino sobre todo por algo que no ha sido muy bien advertido y que se desprende del artículo 629 del CPC (ya citado pero que bien vale volver a reproducir): “Medida cautelar genérica.- Además de las medidas cautelares reguladas en este Código y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva” (cursiva mía). Y ¿qué es lo no advertido? No ciertamente el que el juez pueda dictar medidas cautelares distintas a las previstas en la ley (o sea distintas a las “medidas típicas”, que como se ha visto casi no hay), sino “otras” que aseguren “de la forma más adecuada” el “cumplimiento de la decisión definitiva”, frase esta, con la que el CPC, en el original artículo 608, describía la “finalidad de las medidas cautelares”. Y cuando una ley dice que el juez puede dictar “otras” medidas que resulten “más adecuadas”, aquello de “más adecuado” puede valer tanto cuando la ley nada ha previsto (con lo cual simplemente dicta una medida atípica, llamémosla, así “pura”) o, nótese, más adecuada a la prevista por la ley (con lo cual le enmienda la plana al legislador). Para graficar: si respecto de una medida típica la ley dispusiera que: “Frente al derecho ‘X’, amenazado por el peligro ‘Y’, la medida es ‘Z’, un juez, en base al artículo 629 podría disponer que la medida consista en ‘A’ (o B, o C…) y no ‘Z’, porque ‘Z’ no es la ‘adecuada’”. Pero no solo, sino que además sería perfectamente posible que si la ley dispusiera que: “Frente al derecho ‘X’, amenazado por el peligro ‘Y’, la medida es ‘Z’, un juez pudiera disponer la medida ‘Z’ aunque el derecho no fuera ‘X’, sino ‘A’, o el peligro no fuera ‘Y’, sino ‘B’”. Ahora, si a la circunstancia de que prácticamente ninguna de nuestras medidas rotuladas como “específicas” lo son auténticamente y el que el artículo 629 del CPC autorice al juez (cuando realmente estemos en presencia de una medida típica) a dictar una “más adecuada”, le agregamos lo dispuesto en el artículo 611 del CPC, que auto- riza al juez a dictar la medida “adecuada” incluso en contra de lo pedido por la parte, 25 ESTuDIo INTRoDuCToRIo tenemos todos los ingredientes para considerar que nuestro sistema es, más allá de las apariencias, un sistema “atípico”. Un sistema que, en definitiva, le otorga al juez aquello que Chiovenda llamó “poder general de cautela”. 8. LoS EquívoCoS MENSAjES DE NuESTRo CPC Sin embargo, de este poder cautelar “general” del que goza el juez peruano, muchos operadores no han medido su inmenso alcance. Ello es fácilmente comprobable con la lectura de muchas de las resoluciones que en este libro se recogen(32), las que en términos generales, revelan una tendencia sumamente restrictiva de nuestra judicatura (limeña) frente al otorgamiento de tutela cautelar (de hecho, la gran mayoría son resoluciones que no la otorgan). La pregunta sería ¿por qué? Ensayo una respuesta: la presencia, absolutamente equívoca, de los arts. 674, 682 y 687 del CPC que “lanzan” el contradictorio mensaje de que las (así llamadas) medidas temporales sobre el fondo, innovativas o de no in- novar, no solo son “distintas”, sino que son “excepcionales”, en el sentido de que solo procederían cuando “no resulte de aplicación otra prevista en la ley”(33). Sin embargo, si se tuviera en cuenta que: a) los artículos 674, 682 y 687 no contienen “medidas específicas”, sino que son normas generales sobre las diversas tipologías de medidas; b) las medidas auténticamente previstas por la ley se cuentan con los dedos de una mano; c) una misma medida (por ejemplo, una suspensión) puede ser “rotulada” sin mucho esfuerzo como “temporal sobre el fondo” (es decir, “anticipatoria”) o innovativa o de “no innovar” (o sea conservativa) según el ángulo en que se mire, la “excepcionalidad” de los artículos 674, 682 y 687 se desvanecería, y quedaría a la luz ese inmenso poder que el artículo 629 del CPC le ha dado al juez peruano y que, justamente, rinde prácticamente “atípico” nuestro sistema cautelar. (32) En particular, la Nº 016, en la que en juez denegó disponer la anotación de una sentencia, porque, ni más ni menos, el artículo 673 del CPC solo se refiere a la anotación “de la demanda” (!!!). (33) Esta lectura del equívoco mensaje del CPC, es lo que ha determinado que en la Ley del Proceso Contencio- so-Administrativo (hoy artículo 40 del TUO) se establezca: “Son especialmente procedentes en el proceso contencioso-administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar”. Sobre esta disposición señala PRIORI, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo, 4ª ed., Ara Editores, Lima, 2009, p. 264 que: “En el proceso contencioso-administrativo pueden ser solicitadas cual- quiera de las medidas cautelares reguladas en el Código Procesal Civil, siendo especialmente procedentes las medidas de innovar y de no innovar. Ello quiere decir que el rasgo de excepcionalidad que tienen estas medidas en el proceso civil se pierde en el proceso contencioso-administrativo, debiéndose más bien con- siderarse como generalidad, y, nos atrevemos a decir, de especial procedencia”. 26 LAS MEDIDAS CAuTELARES y LoS PRoCESoS DE EjECuCIÓN EN LA juRISPRuDENCIA Ciertamente, como se evidenció al inicio, lo más sano no es tener un sistema to- talmente atípico, por lo que sería bueno hacer un llamado al legislador para que ponga un poco de “orden en casa” y rediseñe todo nuestro (hasta el momento caótico) cuadro de medidas cautelares, tipificando bien las que deban serlo (en particular en cuanto al peligro a neutralizar) y otorgándole al juez solo el poder (residual) de dictar medidas cautelares en supuestos auténticamente no previstos por la ley. Cuando así se haga, podremos decir realmente que tenemos un sistema “mixto”, que a la par que nos da la seguridad jurídica de las medidas típicas, es lo suficien- temente flexible como para no privar a priori de tutela cautelar a quien realmente la necesita. PRIMERA PARTE MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL 2009-2010 29 CAPíTuLo I gENERALIDADES 001. Medida cautelar: Tiene como característica la provi- sionalidad y una finalidad asegurativa Debe tenerse en cuenta que la finalidadde la medida cautelar se encuentra destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión de- finitiva; siendo una de sus características principales la previsorie- dad, esto es, que la medida cautelar tiene una función temporal dentro del proceso; así, a diferencia de las resoluciones de fondo que sí tienen vocación de estabilidad, las medidas cautelares –por ser un instrumento del instrumento– solo pueden existir cuando el instrumento (el proceso principal de fondo) exista y persista la necesidad de la medida. CoRTE SuPERIoR DE juSTICIA DE LIMA CuARTA SALA CIvIL DE LIMA S.S. jAEgER REquEjo TávARA MARTíNEz MARTíNEz ASuRzA Resolución Nº Expediente Nº 1589-09 Lima, 17 de setiembre de 2009 AuToS y vISToS interviniendo como vocal ponente la señora Távara Martínez; y ATENDIENDo: LAS MEDIDAS CAuTELARES y LoS PRoCESoS DE EjECuCIÓN EN LA juRISPRuDENCIA 30 PRIMERo: A que, viene en apelación la resolución número cuatro de fecha veinticuatro de abril del dos mil nueve que resuelve declarar improcedente el pedido for- mulado por el Procurador Público adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas, continuando el proceso según su estado; SEguNDo: A que, son fundamentos de la apelación que el juzgado desestimó su pedido señalando que “la concedida es una medida cautelar y no la ejecución antici- pada de la sentencia (...), la misma que ha sido dictada debidamente motivada y sustentada por los dispositivos legales en ella glosados, por consiguiente el pedido formulado deviene en improcedente”; TERCERo: A que, mediante sentencia de fecha veintinueve de diciembre del dos mil cinco obrante a fojas sesenta y uno del presente cuaderno, el a quo resuelve declarar fundada en todos sus extremos la demanda y ordena al Ministerio de Economía y finanzas que en el plazo de diez días cumpla con disponer el pago del incremento en los ingresos de los docentes de las universidades públicas, por el periodo comprendido entre el primero de junio y el veintisiete de noviembre de dos mil siete conforme a los montos establecidos en el anexo 1 de la Ley N° 29137, con costos; CuARTo: A que, emitida la sentencia antes citada, la demandante Federación Nacional de Docentes Universitarios del Perú - FENDUP solicita medida cautelar a fin de que se ordene provisionalmente al emplazado el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley Nº 29137, la cual ha sido precisada mediante la Ley Nº 29223; y en consecuencia se disponga el pago de los porcentajes de homologación docente de los meses de junio, julio, agosto, setiembre, octubre y noviembre del 2008, con la totalidad de los beneficios correspondientes; ordenando que transfiera las partidas presupuestales correspondientes a las universidades públicas del país, a efectos que procedan con el pago de los porcentajes de homologación docente de los meses antes descritos. Que a ello, el a quo emite la resolución número uno de fecha veinte de enero del presente año mediante el cual se concede la medida cautelar solicitada; quINTo: A que, mediante escrito de fecha seis de abril, el procurador adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas solicita se deje MEDIDAS CAuTELARES EN EL PRoCESo CIvIL 31 sin efecto la medida cautelar; así, mediante resolución cuatro, la misma que viene en grado, el a quo declara improcedente su pedido debido a que conforme se advierte de la resolución uno de fecha veinte de enero se dictó medida cautelar en mérito a lo dispuesto por el artículo 15 del Código Procesal Constitucional y en merito a lo dispuesto por los artículos 611 y 615 del Código Procesal Civil, la medida en una medida cautelar y no una de ejecución anticipada del proceso, la misma que ha sido dictada debidamente motivada y sustentada; SEXTo: A que, respecto al presente caso, debe tenerse en cuenta que la finalidad de la medida cautelar se encuentra destinada a asegurar el cumplimiento de la de- cisión definitiva; siendo una de sus características principales la previsoriedad, esto es, que la medida cautelar tiene una función temporal dentro del proceso; así, a diferencia de las resoluciones de fondo que sí tiene vocación de estabili- dad, las medidas cautelares por ser un instrumento del instrumento solo pueden existir cuando el instrumento (el proceso principal de fondo) exista y persista la necesidad de la medida, esta característica la interpretamos del artículo 619 del Código Procesal Civil; artículo que si bien está desubicado, nos hace traslucir que cuando se resuelve el principal en modo definitivo y favorable al titular de la medida, la medida cautelar es, como ya dijimos, absorbida por la decisión de fondo; por lo que, en ese sentido, advirtiéndose que mediante sentencia de vista de fecha nueve de junio del dos mil nueve obrante a fojas ciento treinta y siguientes, este Superior Colegiado ha resuelto declarar concluido el proceso sin declaración sobre el fondo, ordenando al demandado cumpla con lo establecido en el Pleno del tribunal Constitucional en su sentencia emitida en el Expediente N° 0023-2007-PUTC de fecha quince de octubre del dos mil ocho; en ese sentido, y por lo expuesto en líneas precedentes, carece de objeto emitir pronunciamiento en el presente caso en vista de que el proceso principal ha concluido; RESoLuCIÓN: Por tales consideraciones resolvieron: CARECE DE objETo emitir pro- nunciamiento respecto a la presente apelación por las razones expuestas en la parte considerativa de -la presente resolución; proceda secretaria conforme al artículo 383 del Código Procesal Civil, en los seguidos por la Federación Na- cional de Docentes Universitarios del Perú contra el Ministerio de Economía y Finanzas sobre acción de cumplimiento; LAS MEDIDAS CAuTELARES y LoS PRoCESoS DE EjECuCIÓN EN LA juRISPRuDENCIA 32 002. Medida cautelar en fase de ejecución: No puede solicitarla el ejecutado quien se encuentra obligado a cumplir con lo resuelto Quien ha solicitado la medida cautelar es el tercero legitimado, quien es hijo del ejecutado en este sentido, si se tiene en cuenta que según lo previsto en el artículo 608 del Código Procesal Civil, las medidas cautelares están destinadas a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, debe comprenderse que el legitimado para solicitarla es el ejecutante por ser quien incoa la acción y no el ejecutado quién es el obligado a cumplir lo que es materia de pretensión, por consiguiente, no corresponde estimar la solicitud presentada. CoRTE SuPERIoR DE juSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIvIL S.S. RoMERo DíAz ToRRES vENToCILLA PoMAREDA CHávEz bEDoyA Resolución Expediente Nº 680-10 Lima, 4 de junio de 2010 AuToS y vISToS interviniendo como vocal ponente el señor Romero Díaz y con el mérito de lo expuesto en la razón que antecede. MATERIA DEL RECuRSo: Que, viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha vein- tiocho de diciembre de dos mil nueve, obrante a fojas ciento treinta y ocho, mediante la cual se rechaza la medida cautelar peticionada. y ATENDIENDo: PRIMERo: Que, por escrito de fojas ciento diecinueve, José Carlos vallejo Tuc- cio, de conformidad con el artículo seiscientos veintinueve del Código Procesal Civil, en forma de medida cautelar genérica solicita se ordene la suspensión del proceso de ejecución de garantías que se viene tramitando ante el 8° Juzgado Comercial con el número de Expediente 9240-2007, hasta que se resuelva el proceso judicial seguido por el 38° Juzgado Civil de Lima en el que se encuentra tramitando la demanda de nulidad de asiento registral. MEDIDAS CAuTELARES EN EL PRoCESo CIvIL 33 SEguNDo: Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cum- plimiento de la decisión a adoptarse en forma definitiva y se caracterizan por importar un prejuzgamiento, ser provisorias,
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