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LA GLOBALIZACION DEL DERECHO Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación Boaventura de Sousa Santos Traducción de César Rodríguez FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA («•Mulo LatiflMfMriCOTO 1 La Globalización del Derecho Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación © Universidad Nacional de Colombia Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, ILSA Boaventura de Sousa Santos Primera edición, 1998 ISBN: 958-17-0182-6 Diseño de carátula: Alberto Rincón Preparación editorial y diagramación: Equipo ILSA Traducción: César Rodríguez Impreso por: Universidad Nacional de Colombia UNIBIBLOS - Sección Imprenta Santafé de Bogotá, D.C., 1998 CONTENIDO Presentación 9 Introducción 11 Prefacio JOÍIOMWKÍ 15 CAPÍTULO 1. LA PLURALIDAD DE LOS CAMPOS SOCIOJURÍDICOS 19 CAPÍTULO 2. LA GLOBALIZACIÓN, LOS ESTADOS-NACIÓN Y EL CAMPO JURÍDICO: ¿DE LA DIÁSPORA JURÍDICA A LA ECÚMENE JURÍDICA? 37 EL PROCESO DE GLOBAUZACIÓN 37 1. Globalizaciones paradigmáticas y subparadigmáticas 48 2. La naturaleza de la globalización 55 3. La base social de la acción transnacional 61 CAPÍTULO 3. LA TRANSNACIONALIZACIÓN DEL CAMPO JURÍDICO 69 La posición del país en el sistema mundial 71 Rutas hacia y a través de la modernidad 72 Familias de culturas jurídicas y lazos de parentesco 75 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. 1. La transnacional ización de la regulación del Estado-nación: el Estado heterogéneo 80 El peso relativo de los factores transnacionales y nacionales 86 2. El derecho de la integración regional: la Unión Europea 91 Lo nacional y lo transnacional 93 El Estado y el mercado 97 Democracia, cohesión social y representación de intereses 99 Europa, el sistema mundial y la historia de Europa 102 3. La ley propia del capital global: La Lex Mercatoria 104 La lex mercatoria y el sistema mundial 107 La lex mercatoria y las culturas jurídicas 110 4. Los terceros mundos transnacionales: El derecho de la gente en movimiento 115 La migración internacional 117 Regulación estatal de flujos de migración 120 Los derechos jurídicos de los migrantes 123 Los refugiados y los desplazados 128 Ciudadanía, migración internacional y cosmopolitismo 134 Una nueva epistemología histórica de la necesidad y la diferencia 143 Comunidad, pertenencia, abogacía transnacional 144 5. Sufrimientos antiguos y nuevas solidaridades: El derecho de los pueblos indígenas 149 Las raíces históricas y culturales de los derechos indígenas 154 Autodeterminación versus Estado etnocrático 163 La construcción de las coaliciones trans nación a les 169 Aprender del sur del Sur 171 El neoderecho 172 El neoestado v 173 La neocomunidad 174 6. Cosmopolitismo y derechos humanos 176 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. Los derechos humanos y la soberanía nacional 180 ¿Universalismo versus cosmopolitismo? 193 Contextualización cultural y cosmopolitismo 202 El imperialismo cultural y la posibilidad de la conrrahegemonía 207 Los derechos humanos como guión emancipador 211 Personalidades transnacionales 214 Reconstrucción intercultural 218 El sistema mundial como campo único de derechos humanos 223 Derechos humanos, desarrollo y transición paradigmática 223 La transacción (trade-off) entre desarrollo y derechos humanos. 225 El derecho al desarrollo 229 Los derechos humanos en la transición paradigmática 232 7. El commons global: El fus Humanitatis 245 CONCLUSIÓN: ¿DE LA DIÁSPORA JURÍDICA A LA ECÚMENE JURÍDICA? 261 BIBLIOGRAFÍA 269 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. Presentación Para ILSA es un gran placer presentar a la comunidad académica, a las organizaciones sociales, a los operadores jurídicos y a todos los interesados, la presente obra del profesor portugués Boaventura de Sousa Santos. Con este libro, editado en conjunto con la Universidad Nacional de Colombia y sumado a Estado, derecho y luchas sociales, publicado por ILSA en 1992, son dos las obras del profesor Santos disponibles en lengua castellana, además de algunos artículos refer enciados en revistas y compilaciones. Este texto expresa y recoge lo más reciente de la reflexión del profesor Santos sobre los vínculos entre globalización y sistemas legales tanto en el plano del reacomodamiento capitalista como en el de los nuevos actores sociales y las reivindicaciones de orden transnacional. De una manera rigurosa, documentada, interdiscipli naria, pero también de forma fresca y creativa, íntimamente ligada a la acción, el libro conserva una línea de continuidad con anteriores trabajos del autor, siempre interesado en ubicar las transformaciones recientes de orden mundial en todos los niveles, así como el espacio y papel de las luchas sociales. En buena hora la amplia obra del profesor Santos se consolida 9 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. como referente obligado en los estudios de la sociología del derecho, de la administración de justicia, de los movimientos sociales y de la filosofía política en América Latina. Para ILSA fue muy grato haber tenido el privilegio de introducir por primera vez el trabajo de Bo aven tura de Sousa Santos a los lectores de lengua hispana en nuestra región. El alcance e influencia que los aportes de Boa Santos ha adquirido entre nosotros, y que tan solo es una réplica del impacto de su obra en Europa, Norteamérica y África, nos reitera la vigencia de su obra que hoy se enriquece y nos enriquece a través de la presente publicación. ILSA 10 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. Introducción Desde aquel interesante trabajo sobre la construcción y reproducción de la legalidad en Pasagarda 1, todos los que de una u otra manera venimos asistiendo al impetuoso proceso de reorganización de la sociedad capitalista en los últimos decenios, hemos encontrado en los ensayos de Boavenrura de Sousa Santos una guía teórica, descrip tiva y analítica de invaluable importancia para poder encarar con suficientes elementos su incidencia en el campo de las transforma ciones del derecho en nuestro tiempo 2. Esta obra, que es sólo una parte del trabajo que el autor viene realizando, reviste una importancia insoslayable, pues al tiempo que contribuye de manera definitiva a interrumpir el tranquilo discurrir de las habituales formas discursivas de presentación del universo jurídico -que aún continúan oscilando, como lo explicara Miaille 3 1. Santos, Boaventura de S. "The Law of the Oppressed: the construction and reproduction of legality in Pasagarda", Law and Society Review, 12, 5, 1977. 2. Moncayo, Víctor Manuel. "Tendencias de transformación del derecho en nuestro tiempo", Revista Politeia No. 13, Santafé de Bogotá, 1993. 3. Miaille, Michel. Uní introduction critique au droit. Ed. F. Maspero, París, 1972. 11 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia,Instituto de Servicios Legales Alternativos. B o a v e n t u r a de S o u s a S a n t o s hace ya varios lustros, entre la adhesión a la falsa transparencia del derecho y a las explicaciones idealistas, en el contexto general del aislamiento del derecho como disciplina-, aporta un entendimiento novedoso de ia forma jurídica, ya conocido en sus elementos centra les en su obra Estado, derecho y luchas sociales4. Dicho entendimiento ahora se despliega de manera novedosa en el análisis de la dimen sión jurídica en el marco de la globalización, para ayudar en la comprensión de problemáticas como el nuevo papel del Estado frente a la regulación normativa, la significación y el valor del llamado pluralismo jurídico que, como bien lo anota el autor, no es "inherentemente bueno, progresista o emancipatorio" y, por sobre todo, el nunca concluido debate sobre los derechos humanos, campo al cual también ha llegado la ecúmene jurídica. Desde otro punto de partida y con diferente perspectiva a los que nos han guiado en el estudio de los cambios que ofrece el sistema jurídico en esta nueva época histórica, que reclamamos y entende mos como complementarios, nos atrevemos a pensar que en el ensayo del profesor Santos se reencuentra también esa comprensión del carácter histórico y esencial del derecho en la sociedad capitalis ta, que contrasta con las explicaciones que continúan campeando en nuestro mundo académico, que no abandonan los entendimientos del derecho como un dado natural o como una creación del espíritu o de la razón. Creemos no equivocarnos si vemos en este riguroso y docu mentado estudio una demostración fehaciente de que la forma jurí dica está indi sociablemente ligada a las relaciones propias de la sociedad capitalista y que, por consiguiente, no es una categoría suprahistórica ni una simple invención de la mente humana ni mucho menos una concesión graciosa de un poder sobrenatural. Lo que es más importante, el derecho, como forma social de la domina ción, no permanece idéntico a sí mismo sino que asume configura ciones históricas específicas, como son precisamente las que lo definen y contoman en esta fase de globalización. El derecho no es ajeno ni independiente de las reorganizaciones 4. Santos, Boaventura de 5. Estado, derecho y luchos sociales. Santa fé de Bogotá, ILSA, 1991. 12 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. La g l o b a l i z a c i ó n del d e r e c h o en curso de la sociedad capitalista. Sus cambios, que tenemos la responsabilidad de descifrar y comprender en su real sentido, están asociados a rasgos de los tiempos actuales como son, entre otros, la redefinición del papel del Estado, la reactualización de la sociedad civil, las nuevas formas de los procesos de trabajo, las innovaciones en la esfera del consumo, las modificaciones de la estructura fami- liar, la diferente atomización de los sujetos, la redefinición de los espacios nacionales, la urgencia de introducir flexibilidad y celeri- dad en todos los órdenes, etc. Por ello, no pensamos exagerado afirmar que esta obra alimenta cualitativamente las múltiples preguntas que debemos formularnos para un entendimiento crítico del derecho en esta fase del capital, y que seguramente nos tendrán que llevar a volver nuevamente los ojos al sujeto jurídico, ese verdadero átomo de la teoría jurídica como lo denominara Pasukanis, para entender cómo sale redefinido en su relación con el Estado y sobre todo como sujeto civil, y para encon- trar un sentido a sus nuevas inserciones en las relaciones de domi- nación. De igual manera, debe ayudar a abrir caminos para apreciar las transformaciones del mundo mercantil y de las relaciones de intercambio, así como las diferentes significaciones y alcances de los valores de justicia, ley y administración; de la generalidad e imper- sonalidad de las normas y hasta de su mismo contenido regulatorio. Es un panorama no solamente amplio sino complejo, al que llegarán con mejores "instrumentos" los lectores después de haber conocido y debatido este ensayo del ilustre profesor de Coimbra y Wisconsin. No menos importante es la contribución que la obra aportará a nuestro medio académico en el mundo de la reflexión sobre el derecho, pues sin duda está ligada al proceso de ruptura del aisla- miento de nuestras escuelas de derecho, tan refractarias a todo contacto con el vasto campo de las demás disciplinas y prácticas, en especial de las ciencias sociales; seguramente servirá para que la disciplina jurídica no siga ensimismada en el puro tratamiento téc- nico de la normatividad, ni mucho menos tratando de ocultar sus debilidades y limitaciones, con la fácil y engañosa apelación a la independencia y especificidad profesionales. La obra de Boavenrura de Sousa Santos es, en síntesis, una renovada y atractiva invitación a encontrar el sendero de una nece- 13 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. B o a v e n t u r a d e S o u s a S a n t o s sana reapertura de la disciplina jurídica, que integre y contextualice sus contenidos y que haga posible una reflexión permanente y profunda sobre el derecho y los sistemas jurídicos como parte cons titutiva de las relaciones sociales. Tienen la palabra quienes la estu dien, la analicen y ojalá la prolonguen, profundicen, amplíen y reorienten. Víctor Manuel Moncayo C. Rector Universidad Nacional de Colombia 14 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. Prefacio Hoy en día es trivial decir que estamos en uii período de globaliza- ción: globalización de los mercados, de la comunicación, de la cul tura, etc. Como sucede con todos los productos del sentido común, el fenómeno que designamos como globalización es usado frecuente mente como si fuese evidente y, por eso, hiciera innecesario un análisis crítico detallado. Esta evidencia es falsa y este libro intentará demostrarlo. Me propongo analizar de manera crítica una forma o dimensión específica del proceso de globalización: la globalización del derecho. Se trata de una proliferación reciente de normas e instituciones jurídicas que supera el ámbito nacional, que había servido de base a todo el derecho moderno. No es un fenómeno totalmente nuevo; su carácter novedoso reside en la intensidad con que se afirmó en las últimas décadas. Su análisis se impone no sólo por su importancia intrínseca sino también por la importancia de sus articulaciones con algunos de los temas políticos más decisivos de nuestro tiempo. Como ejemplo, basta mencionar los temas de la democracia y los derechos humanos. Ambos habían sido tradicional- 15 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. B o a v e n t u r a d e S o u s a S a n t o s mente discutidos en el ámbito de las sociedades nacionales y, por tanto, en el de los estados y los derechos nacionales. Es cierto que durante los últimos cuarenta años se ha elaborado un importante marco normativo internacional (del que, entre otras cosas, se da cuenta en este libro), pero la verdad es que durante este período los estados-nación han permanecido en el centro de la problemática de los derechos humanos, ya sea como sus principales violadores o sus principales garantes. Sin embargo, en los últimos años hemos presenciado un enor- me fortalecimiento de la dimensióninternacional de los derechos humanos y de las luchas sociales en su defensa, al mismo tiempo que, con la globalización neoliberal de la economía, han surgido poderosos actores internacionales "privados" (empresas multina- cionales e instituciones financieras internacionales), cuyas acciones pueden dar lugar a violaciones masivas de los derechos humanos. La traducción jurídica de estos fenómenos de internacionalización y transnacionalización es lo que llamo globalización del derecho y anali- zo en este libro. De manera similar, la teoría y la práctica democráticas se habían centrado en el espacio y el tiempo nacionales, dando origen a una compleja regulación política, social, económica y cultural de la que el Estado y el derecho nacional eran los titulares y los instrumentos. Sin embargo, con el fin de la Guerra Fría, el régimen democrático pasó a ser el único régimen político internacionalmente legítimo y su adopción ha sido considerada incluso una "condición política" de la ayuda internacional. Por otro lado -y de alguna manera en contra- dicción con lo anterior-, la globalización de la economía ha venido a subvertir la capacidad reguladora del Estado y, por lo tanto, la capacidad de éste para asegurar internamente la consolidación de- mocrática. Todos estos "movimientos" se han traducido en normas e instituciones jurídicas que constituyen otras tantas dimensiones de la globalización del derecho. En vista de esto, no creo que la importancia del tema de la globalización necesite más justificación o demostración. Este libro es una traducción al castellano -con algunas revisiones y actualizacio- nes- del cuarto capítulo de mi libro Toward a New Common Sense: Luw, Science and Politics in tlie Paradigmatic Transition (Nueva York, Rout- 16 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. L a g l o b a l i z a c i ó n del d e r e c h o ledge, 1995), un proyecto más amplio en el que la globalización del derecho es concebida como parte de un conjunto vasto de transfor- maciones jurídicas, políticas, culturales y epistemológicas que, en mi opinión, caracteriza de modo desigual las sociedades contemporá- neas en este fin de siglo. Quiero agradecer a ILSA y a la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional el interés que tuvieron en dar a conocer al público de habla española esta nueva dimensión de mi investiga- ción. Y quiero agradecer de manera muy especial a César Rodríguez, uno de los sociólogos del derecho más promisorios de Colombia, el excelente trabajo de traducción que realizó. Boaventura de Sousa Santos Madison. Wisconsin (E.U.) Diciembre de ¡996 17 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. CAPÍTULO I LA PLURALIDAD DE LOS CAMPOS SOCIOJURÍDICOS El Estado-nación ha sido la dimensión espacio-temporal más impor- tante del derecho durante los últimos doscientos años, particular- mente en los países centrales del sistema mundial. Sin embargo, su importancia fue posible sólo porque las otras dos dimensiones espa- cio-temporales, la local y la transnacional, fueron declaradas inexis- tentes formalmente por la teoría política liberal hegemónica. En este libro me concentro en las dimensiones espacio-temporales locales y transnacionales o globales, y en sus interrelaciones con el espacio y el tiempo estatales; dentro de esta tarea, presto especial atención al espacio y al tiempo globales. Mi propósito es mostrar: (a) que el campo jurídico en las socie- dades contemporáneas y en el sistema mundial como un todo es un paisaje mucho más rico y complejo que aquel que ha asumido lá teoría política liberal; (b) que ese campo jurídico es una constelación de legalidades (e ilegalidades) diversas, que operan en espacios y tiempos locales, nacionales y transnacionales, y, finalmente, (c) que si se concibe de esta forma, el derecho tiene tanto un potencial regulatorio o incluso represivo, como un potencial emancipatorio. La forma en que el potencial del derecho evoluciona, ya sea hacia la 19 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. B o a v e n t u r a d e S o u s a S a n t o s regulación o la emancipación, no tiene nada que ver con la autono- mía o autorreflexividad del derecho sino con la movilización política y las fuerzas sociales en competencia. Esta concepción del campo jurídico significa que cada acción sociojurídica está enmarcada en tres tiempos y espacios, entre los cuales uno es dominante y, por lo tanto, provee el perfil general de la acción. La acción sociojurídica no puede ser plenamente compren- dida si no se tienen en cuenta otros espacios y tiempos, presentes en forma recesiva, y si no se consideran sus articulaciones con el espacio y el tiempo dominantes. En este libro, el enfoque será el de la transnacionalización del campo jurídico, pero los vínculos con otros espacios y tiempos locales o nacionales aparecerán con claridad. La concepción sociológica del campo jurídico presentada aquí exige un concepto de derecho suficientemente amplio y flexible para abarcar las dinámicas sociojurídicas que ocurren en marcos espaciales y temporales tan diversos. El concepto de derecho propuesto por la teoría política liberal -la ecuación entre nación, Estado y derecho- y elaborada sobre las bases del positivismo jurídico de los siglos XIX y XX, es demasiado estrecho para estos propósitos porque reconoce sólo uno de los espacios y tiempos: el nacional. Con base en la literatura de la antropología jurídica y la filosofía jurídica antipositivista de finales del siglo XIX, concibo el derecho como un cuerpo de procedimientos y estándares normativos regulados, que se considera exigible ante un juez o un tercero que imparte justicia y que contribuye a la creación y la prevención de disputas, así como a su solución mediante un discurso argumentativo acompañado de la amenaza de la fuerza. Esta concepción del derecho está compuesta por retórica, burocra- cia y violencia. La retórica es una forma de comunicación y una estra- tegia de toma de decisiones basada en la persuasión, o en la convicción por medio de la movilización del potencial argumentativo de las se- cuencias y mecanismos verbales y no verbales aceptados. La burocracia es considerada aquí una forma de comunicación y una estrategia de toma de decisiones fundada en las imposiciones autoritarias, realizadas mediante la movilización del potencial demostrativo de los procedi- mientos regulados y los estándares normativos. Finalmente, la vio- lencia es una forma de comunicación y una estrategia de toma de decisiones basada en la amenaza de la violencia física. 20 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. La g l o b a l i z a c i ó n de l d e r e c h o Estos componentes estructurales no son entidades fijas: varían internamente y en sus articulaciones recíprocas. Los campos jurídi- cos se distinguen entre sí por las diversas articulaciones que com- prenden entre retórica, burocracia y violencia. Sin embargo, un campo jurídico complejo, tal como el derecho estatal moderno, pue- de comprender articulaciones diferentes en subeampos distintos. De hecho, la plasticidad del derecho estatal moderno es posible sobre todo gracias a la diversidad de las articulaciones estructurales que puede incluir. La diversidad de las articulaciones delos componen- tes estructurales permite establecer comparaciones sociológicas ilu- minadoras entre campos y ordenamientos jurídicos. En este sentido, distingo tres tipos principales de articulación: la covariación, la combinación geopolítica y la interpenetración estructural. La covariación se refiere a la correlación entre los componentes estructurales de los diferentes campos jurídicos. El hecho de que la violencia haya crecido al mismo tiempo que la burocracia ha contri- buido al oscurecimiento del carácter violento del campo jurídico estatal. Los campos jurídicos transnacionales analizados en este libre -aunque son complejos y tienen diferencias internas- parecen apun- tar a configuraciones estructurales nuevas. Aunque éstas se caracte- rizan, en general, por bajos niveles de burocracia, en algunos casos se combinan con niveles altos de retórica y de violencia y, en otras ocasiones, con niveles altos de violencia y bajos niveles de retórica. Los bajos niveles de burocracia se explican por el hecho de que la densidad institucional desarrollada por el Estado-nación no tiene un desarrollo comparable en el nivel transnacional o interestatal. El crecimiento conjunto de la burocracia y la violencia, que hasta hace poco tiempo caracterizó el espacio y el tiempo nacionales del campo jurídico, parece entonces estar confinado a este espacio y a este tiempo. Con base en estas afirmaciones, he formulado, a manera de hipótesis general, las siguientes relaciones: mientras más alto es el nivel de la institucionalización democrática de la producción jurídi- ca, más pequeño es el espacio retórico del discurso jurídico, y vice- versa; y mientras más poderosos son los instrumentos de violencia al servicio de la producción jurídica, más pequeño es el espacio retórico del discurso jurídico, y viceversa. En cuanto a la primera correlación, la violencia puede operar como una variable que inter- 21 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. B o a v e n t u r a d e S o u s a S a n t o s viene en las relaciones entre burocracia y retórica, y en este caso los niveles bajos de burocracia se pueden combinar con los niveles bajos de retórica, si los niveles de violencia son altos. La combinación geopolítica es una forma de articulación centrada en la distribución interna de la retórica, la burocracia y la violencia en un campo jurídico determinado. Articulaciones diferentes gene ran formas diferentes de dominación política. De acuerdo con el componente dominante de una articulación específica, podemos tener una dominación política basada en la adherencia voluntaria por la persuasión o la convicción, en estrategias demostrativas que llevan a imposiciones autoritarias, o, finalmente, en el ejercicio vio lento del poder. En campos jurídicos complejos, pueden encontrarse diversas formas de dominación que, sin embargo, deben ser evalua das geopolíticamente en relación con las otras áreas jurídicas (como el derecho penal, el derecho laboral y el derecho del bienestar social), en las que se puede identificar un incremento de la violencia, o de la violencia y la burocracia (en detrimento de la retórica) 1. La tercera forma importante de la articulación entre la retórica, la burocracia y la violencia es la interpenetración estructural. Este es el tipo más complejo de articulación porque consiste en la presencia y reproducción de un cierto componente dominante dentro de uno dominado. Su complejidad radica no sólo en que implica el análisis de múltiples procesos cualitativos sino también en que es debatible ine quívocamente sólo en largos períodos históricos. Las relaciones entre la cultura oral y la escrita son un ejemplo de esto. Se ha establecido que estas dos formas de producción cultural tienen características estructurales diferentes2. Por ejemplo, la cultura oral está centrada en la conservación (almacenamiento) del conocimiento, mientras que la cultura escrita está centrada en la innovación. La cultura oral está plenamente colectivizada, mientras que la cultura escrita per mite la individualización. La cultura oral tiene su unidad básica en la fórmula, en tanto que la cultura escrita la tiene en la palabra. Si miramos la historia cultural moderna a la luz de estas distin ciones, se hace claro que, hasta el siglo XV, la cultura europea -y por 1. Santos, 1991. 2. Ong, 1971,1977. 22 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. La g l o b a l i z a c i ó n de] d e r e c h o tanto la cultura jurídica europea- era predominantemente oral. Des de esa época, la cultura escrita se expandió gradualmente y la oral retrocedió. Pero es evidente que, entre el siglo XV y el siglo XVIII, la estructura de la cultura escrita tuvo que ser consolidada, y que en su operación fue permeada por la lógica interna de la cultura oral. En otras palabras, en ese entonces escribíamos como hablábamos, y creo que esto se puede detectar en los escritos jurídicos de ese tiempo. En la segunda fase, que va del siglo XVIII a las primeras décadas del presente siglo, la palabra escrita dominó nuestra cultura. Pero la radio y los medios audiovisuales masivos redescubrieron entonces el sonido del mundo y entramos en un tercer período: un período de oralidad secundaria. Sin embargo, esta reoralización de la cultura es diferente del período previo de la cultura oral, por cuanto las estructu ras de la cultura escrita permean, penetran y contaminan la nueva cultura oral. En otros términos, hablamos como escribimos. Si pensamos en el Estado moderno en este contexto, mi tesis es que la retórica no sólo se reduce cuantitativamente sino que es "contaminada" o "infiltrada" cualitativamente por la burocracia y la violencia dominantes. En mi estudio del movimiento de la justicia informal en relación con la burocracia, analicé tres tipos de argumen tos que tendían a ser más persuasivos en los escenarios informales, con el fin de ver si, por ejemplo, los argumentos y los razonamientos que dependían de la lógica y el discurso burocráticos estaban siendo propuestos en escenarios no burocráticos. El propósito era encontrar, dentro de las reformas informalizadoras, el grado en que la burocracia (y posiblemente la violencia también) se estaba expandiendo dentro de la forma de la retórica3. El concepto amplio de derecho adoptado aquí, junto con la idea de que el derecho opera en tres espacios y tiempos diferentes, impli ca que las sociedades modernas son, en términos sociojurídicos, formaciones o constelaciones jurídicas. En lugar de estar reguladas por un único ordenamiento jurídico, las sociedades modernas están reguladas por una pluralidad de ordenamientos jurídicos, interrela cionados y distribuidos socialmente de varias maneras. Esto pone de presente la cuestión del pluralismo jurídico. El pluralismo jurídico 3. Santos, 1991. 23 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. B o a v e n t u r a d e S o u s a S a n t o s tiene que ver con ía idea de que más de un sistema jurídico opera en una misma unidad política. La discusión de este tópico ha sido uno de los debates cruciales en la sociología y la antropología del derecho, y también, aunque en una forma diferente, en la filosofía del derecho. La existencia de un debate central sobre el pluralismo jurídico es significativa en y por sí misma y merece ser analizada. Sin embar go, antes de intentar hacerlo, me gustaría decir que en los orígenes de este debate, probablemente no menos que en otros fundamentalesen diferentes disciplinas, se encuentra un falso debate, o por lo menos uno mal formulado. Para empezar, el nombre de 'pluralismo jurídico' tiene una connotación definitivamente normativa, por cuanto cualquier cosa que sea llamada con ese nombre debe ser buena porque es pluralista o, en cualquier caso, mejor que lo que sea opuesto como no pluralista. Esta connotación puede ser una fuente de error y, por tanto, debe ser evitada. En mi opinión, no hay nada inherentemente bueno, progresista o emancipatorio acerca del "plu ralismo jurídico". De hecho, hay ejemplos de pluralismo jurídico que son bastante reaccionarios. Por esta razón, prefiero hablar de una pluralidad de ordenamientos jurídicos, en lugar de pluralismo jurí dico, cuando quiero referirme al tema que ha sido asociado tradicio nalmente con esta última expresión. La inadecuación del "pluralismo jurídico" puede ser rastreada hasta sus orígenes como concepto científico. Surgió durante el cam bio del siglo pasado al presente en la filosofía jurídica antipositivista, como reacción contra la reducción del derecho al derecho estatal, hecha por el movimiento codificador y desarrollada por el positivis mo jurídico 4. Fue una reacción contra el centralismo o el exclusivis mo estatal, fundada en un argumento según el cual el derecho estatal estaba, en realidad, lejos de ser exclusivo y en algunos casos incluso no era central en la ordenación normativa de la vida social. Si se mira la vida sociojurídica en las sociedades europeas de la época del movimiento codificador, se hace claro que la reducción del derecho al derecho estatal era, antes que todo, el resultado de un credo político y que la realidad empírica estaba del lado de los "pluralistas jurídicos". Sin embargo, con la consolidación y la expansión del 4. Ehrlich, 1936; Bobbio, 1942; Del Vecchio, 1957; Carbonnier, 1979. 24 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. La g l o b a h z a c i ó n de l d e r e c h o Estado constitucional liberal, y con la conversión de las hipótesis jurídicas positivistas en tesis hegemónicas (de sentido común) sobre el derecho, el centralismo o exclusivismo jurídico estatal desapareció como tal y pasó a ser el derecho tout court. Desde entonces, los pluralistas jurídicos debieron llevar la carga de la prueba al definir el derecho como algo diferente al derecho estatal. Cuando el positi- vismo jurídico añadió alguna sustancia analítica a su orientación política inicial, las tesis del pluralismo jurídico se vieron mezcladas en un debate político sobre la definición del derecho. Esta mezcla de consideraciones analíticas y políticas fue desple- gada, aunque de manera silenciosa en la mayoría de los casos, cuando el pluralismo jurídico se convirtió en un debate central en la sociología y la antropología del derecho, a partir de los años sesenta . Debido al positivismo científico que dominó estas disciplinas, se les dio predominio absoluto a las tesis analíticas del pluralismo jurídico, mientras que sus tesis políticas fueron barridas y echadas bajo la alfombra. En un giro curioso, el positivismo científico enfrentó al pluralismo jurídico mediante la neutralización de las tesis políticas de éste, en nombre de tesis alternativas que, aunque eran igualmente políticas, podían ser defendidas convincentemente como analíticas, particularmente en un contexto político en el que el positivismo jurídico se encontraba en situación de debilidad extrema, esto es, en el contexto de las sociedades coloniales y poscoloniales. El hecho de que este complejo entrelazamiento de las tesis analíticas y políticas fuera escasamente reconocido, ha oscurecido el debate hasta hoy 6 . El debate paradigmático del derecho moderno requiere que ese reconocimiento sea hecho plenamente y que sea concebido como una de las premisas del debate. Además, en un debate paradigmático la naturaleza política de varias tesis aparentemente analíticas será puesta en evidencia. En mi opinión, una concepción amplia del derecho y de la idei de una pluralidad de ordenamientos jurídicos que coexisten en 5. Véase, entre otros, Nader, 1969; Hooker, 1975; Moore, 1978; Galanter, 1981, Macaulay, 1983; Fitzpatrick, 1983; Griffiths, 1986; Merry, 1988; Starr y Collier, 1989; Chiba, 1989; Benda-Beckmann, 1988 ,1991; Tamanaha, 1993. 6. Véase Starr y Collier, 1989; Benda-Beckmann, 1991; Tamanaha, 1993. 25 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. B o a v e n t u r a d e S o u s a S a n t o s formas diferentes en las sociedades contemporáneas, satisface las necesidades analíticas de una estrategia política y cultural destinada a revelar el pleno alcance de la regulación social que el derecho moderno hace posible (derecho que en otro tiempo fue reducido al derecho estatal), así como el potencial emancipatorio del derecho, una vez éste sea reconceptualizado. Esto significa que, en abstracto, no hay nada progresista en la idea de la pluralidad jurídica. Lo mismo se aplica a los diferentes componentes estructurales del de- recho, particularmente a la retórica. El contenido progresista de la retórica depende de la naturaleza de la audiencia retórica, de los tipos de topoi, de la distribución social de los argumentos razonables, de la relación entre persuasión y convicción, de la medida en que los argumentos están infiltrados por la burocracia y la violencia, etc. Además, la concepción de una pluralidad de ordenamientos jurídi- cos propuesta aquí intenta contrarrestar el prejuicio romántico de gran parte del pensamiento jurídico pluralista, mediante la recons- trucción teórica del campo jurídico para evitar la igualación de todos los ordenamientos jurídicos en una unidad geopolítica, y particular- mente mediante la negación de la centralidad del derecho estatal en las formaciones sociojurídicas modernas. Se puede preguntar: ¿por qué estas formas competitivas y complementarias de ordenación social deben ser llamadas "dere- cho" y no "sistemas de reglas", "gobiernos privados", etc.? Puesta en estos términos, la pregunta puede ser respondida sólo mediante otra pregunta: ¿por qué no?, ¿por qué el caso del derecho debe ser diferente del de la religión, el arte o la medicina? Para tomar este último caso como ejemplo, se acepta en general que, paralelamente a ia medicina oficial, profesionalizada, farmacéutica, existen en la sociedad otras formas de medicina: tradicionales, herbales, comuni- tarias, mágicas, no occidentales. ¿Por qué se debe restringir el nom- bre de medicina al primer tipo de medicina, el único reconocido como tal por el sistema nacional de salud? Claramente, aquí opera una política de la definición, y su funcionamiento debe ser totalmen- te revelado y considerado en sus propios términos. A pesar de todas sus inadecuaciones y obscuridades, el del pluralismo jurídico ha sido sin duda uno de los debates centrales de la sociología del derecho y de la antropología del derecho. A mi 26 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. La g l o b a l i z a c i ó n del d e r e c h o manera de ver, existen cuatro condiciones metateóricas para que un tema se convierta en un debate central. En primer lugar, el tema debe ser muy amplio e inherentemente flexible, de tal manera que permita incluir en él nuevas dimensiones a medida que se desarrolla el debate. En segundo lugar, el tema debe tener límites vagos, de forma tal que lo que pertenece y lo que no pertenece al debate no esté nunca muy claro. De hecho, saberlo que se está debatiendo es parte del debate. En tercer lugar, en el campo de la sociología, un tema de esa naturaleza debe permitir el vínculo macro-micro; específicamente, debe permitir una articulación fácil entre el trabajo empírico y el desarrollo teórico. En cuarto lugar, a través del tema debe ser posible abrir un debate entre discusiones centrales de otras disciplinas, de tal manera que la disciplina en cuestión pueda mantener su identi dad en debates interdisciplinarios e incluso transdisciplinarios. Mi propósito no es analizar aquí en detalle la medida en que el debate sobre el pluralismo jurídico ha cumplido estas condiciones metateóricas. Me limitaré a algunas notas interpretativas exigidas por las tesis expuestas en este libro. En cuanto a la primera condición, el debate sobre el pluralismo jurídico es amplio y se ha expandido con el paso del tiempo. En una mirada panorámica reciente, Sally Merry ha distinguido dos períodos del debate: el pluralismo jurídico dentro del contexto colonial y poscolonial, de una parte, y el plura lismo jurídico en las sociedades capitalistas modernas, de la otra. El segundo período es claramente una expansión del debate del primer período 7. Sostengo en este libro que estamos entrando en un tercer período, que se distingue de los precedentes en que, mientras que el debate en éstos giraba alrededor de los ordenamientos jurídicos locales, infraestatales, que coexistían dentro de un mismo espacio y un mismo tiempo nacionales, en el período actual el debate se refiere a los ordenamientos jurídicos supraestatales, transnacionales, que coexisten en el sistema mundial, tanto con el Estado como con los 7. Sally Merry, 1988. La autora limita su periodización al debate en la sociología y la antropología del derecho tal como las conocemos hoy en día. Como lo dije anteriormente, el primer contexto del debate fue la filosofía jurídica europea (y también la sociología jurídica) de finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX. 27 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. B o a v e n t u r a d e S o u s a S a n t o s ordenamientos jurídicos infraestatales. Este libro está dedicado a este nuevo contexto de pluralidad jurídica. Sin embargo, la idea de la periodización del debate no significa que, en este caso, un período nuevo elimina los precedentes. En realidad, los tres períodos no son más que los tres contextos o tradiciones principales dentro de las que el debate continúa lleván dose a cabo en nuestros días entre científicos sociales diferentes e incluso entre los mismos de antes. La superposición de los diversos contextos del debate sobre la pluralidad de ordenamientos jurídicos es prueba de la amplitud de la discusión que, por tanto, cumple inequí vocamente la primera condición metateórica de un debate central. En cuanto a la segunda condición -la vaguedad de los límites-, lo que dije antes acerca de la ambigüedad y la inadecuación de la expresión "pluralismo jurídico" ya cumple esta condición. Desde su surgimiento en la filosofía jurídica europea de finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, el debate sobre la pluralidad de ordena mientos jurídicos ha estado mezclado con la tarea de definir el derecho, tarea similar a la de Sísifo. Y mientras que en el primer período del debate era relativamente fácil (aunque no tan fácil como se creyó durante algún tiempo) distinguir los diferentes ordena mientos jurídicos presentes -el derecho colonial, de un lado, y el derecho indígena, del otro-, en el segundo período esa distinción se volvió mucho más problemática, y aún más en el tercer período en el que estamos entrando. Sin embargo, en este último período la vaguedad de los límites del debate tiene que ver menos con la cuestión de la definición adecuada del derecho -que tiende a ser considerada estéril- que con la identificación de los tres espacios y tiempos del campo jurídico -el local, el nacional y el transnacional-, y de las complejas relaciones entre ellos. Algunas de las difíciles exigencias analíticas que están en juego aquí son desarrolladas en este libro. Las dos últimas condiciones metateóricas -el potencial para los vínculos macro-micro y el potencial para el trabajo interdisciplina¬ rio- están relacionadas estrechamente y han sido cumplidas sólo de manera parcial en el debate sobre la pluralidad de los ordenamientos jurídicos hasta ahora. El hecho de que este debate desafíe la teoría política liberal -aunque sigue estando abierta la pregunta sobre la 28 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. La g l o b a l i z a c i ó n de l d e r e c h o radicalidad de este desafío- no ha recibido el reconocimiento debido. En consecuencia, no ha sido explorada su interconexión "casi obvia" con temas tales como la legitimación estatal; las formas sociales de poder; las personalidades jurídicas; las desigualdades socioeconó micas, raciales, culturales y de género; los modelos de democracia; y la política de derechos. Por el contrario, se ha hecho un trabajo académico limitado sobre el pluralismo jurídico, que ha reproducido el aislacionismo (e incluso la marginalidad) de las disciplinas, tanto de la sociología del derecho como de la antropología del derecho. En las raíces de ese aislacionismo se encuentra el hecho de que ambas disciplinas han tendido, en general, a tomar al Estado como una entidad dada -es decir, no problemática- y a estudiar el derecho, por tanto, como fenómeno social antes que como fenómeno político. De hecho, la llamada autonomía del derecho, tan preciada en la teoría jurídica, fue posible gracias a la conversión del Estado en una "estructura ausente". Este tipo de conceptualización ha sido comple mentada con frecuencia por una postura activa antiestatal que es bastante visible en buena parte del trabajo académico del pluralismo jurídico. En los capítulos siguientes, explico hasta qué punto el Estado-nación ha sido desafiado en forma reciente como unidad privilegiada de iniciativa política, y ha sido doblemente descentrado por el surgimiento de procesos políticos infraestatales y supraesta- tales poderosos. Sin embargo, el análisis de este desafío del centris mo del Estado no se inspirará en ninguna postura antiestatal romántica o pseudorradical. El Estado-nación y el sistema interesta tal son formas políticas centrales del sistema mundial capitalista y probablemente lo seguirán siendo durante el futuro predecible. No obstante, lo que ha pasado es que ellos se han convertido en un campo inherentemente disputado, y este es el nuevo hecho crucial sobre el que se debe concentrar el análisis: el Estado y el sistema interestatal como campos jurídicos complejos en los que interactúan, se funden y colisionan las relaciones estatales y no estatales, locales y transnacionales, en combinaciones dinámicas e incluso volátiles. Estos temas son tratados en detalle a lo largo de este libro. El Estado y el sistema interestatal ofrecen, así, uno de los contextos más amplios dentro de los que puede desarrollarse fructí feramente el debate sobre la pluralidad de los ordenamientos jurídi- 29 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. B o a v e n t u r a de S o u s a S a n t o s cos. En relación con el Estado, la estrategia analítica significa "hacer retornar al Estado", pero, en cierto sentido, se hace retomar al Estado a un "lugar" donde nunca ha estado antes. Bajo las circunstancias actuales, la centralidad del Estado radicaen gran medida en la manera en que éste organiza su propio descentramiento, como lo muestran las políticas patrocinadas por el Estado que buscan el regreso a la comunidad o la revitalización de ésta. Además del descentramiento del Estado en la vida social, existe una tendencia concurrente hacia una heterogeneidad interna aún mayor de la acción estatal. No sólo se trata de que diferentes sectores de la actividad estatal se estén desarrollando con ritmos diferentes y en ocasiones en direcciones opuestas, sino también de que hay disyuntivas e inconsistencias en la acción estatal, y esto llega hasta un punto tal que no se puede distinguir ningún patrón coherente de acción estatal. Esto es evidente en particular en los estados periféri- cos y semiperiféricos, pero también se puede observar en los estados centrales. El descentramiento de ciertas áreas puede, entonces, coe- xistir con el recen tramiento de la acción estatal en otras. Por ejemplo, la degradación de los servicios suministrados por el Estado (vivien- da, salud, seguridad social) puede coexistir con la expansión de los servicios simbólicos ofrecidos por el Estado (el nacionalismo estatal, la política como espectáculo, el Estado como el centro imaginario coherente y cohesivo de sociabilidad en las sociedades crecientemente fragmentadas por las desigualdades y por las ideologías y prácticas inspiradas en el odio hacia razas, etnias, géneros y generaciones). De manera similar, la muerte del bienestar social proveído por el Estado y de las redes de seguridad (safety nets) en favor del ciudadano, puede coexistir con la expansión del bienestar social estatal y las redes de seguridad en favor de las empresas y el capital transnacional. Estamos siendo testigos tanto de un descentramiento del Estado como de la explosión de la unidad de la acción estatal y de su derecho, y del surgimiento consecuente de diferentes modos de juridicidad, cada uno de los cuales está anclado políticamente en un microestado. Como resultado de esto, el Estado mismo se con- vierte en una configuración de microestados y da lugar a toda una gama de nuevas preguntas que están lejos de estar respondidas por la sociología política: ¿cuál es la lógica detrás déla heterogeneización 30 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. La g l o b a l i z a c i ó n del d e r e c h o de la acción estatal?, ¿el Estado es un campo de inercia política?, ¿qué mantiene unida a la configuración de microestados?, ¿existe una mano invisible, similar a la que solía mantener unido el mercado, o es esa mano totalmente visible? Como consecuencia de esas heterogeneidades múltiples y om- nipresentes de la acción estatal, el debate sobre la pluralidad de ordenamientos jurídicos puede extenderse a contextos novedosos e insospechados. Por ejemplo, a medida que la heterogeneidad de la acción estatal se traduce en los particularismos crecientes de la legalidad estatal, y a medida que la unidad y la universalidad del sistema jurídico oficial se derrumba, pueden surgir nuevas formas de pluralismo jurídico dentro del Estado, que podríamos llamar pluralismo jurídico interno. Por supuesto, no toda forma de hetero- geneidad estatal contendrá una situación de pluralismo jurídico interno. Este último requiere la coexistencia de lógicas diferentes de regulación seguidas por distintas instituciones estatales que se co- munican muy poco entre ellas. Además, esas lógicas de regulación pueden variar de país a país, incluso cuando son desarrolladas por el mismo tipo de legislación, y varían también a lo largo del tiempo y del espacio. Para dar sólo un ejemplo, en los países centrales, particularmente aquellos con un componente fuerte de bienestar social suministrado por el Estado, el derecho laboral, al igual que la legislación social, ha sido "localizado" en el lado promocional o facilitador de la acción estatal {en especial durante el período del capitalismo fordista), mientras que el derecho penal y la legislación restrictiva, que comprende desde las leyes sobre inmigración y refu- giados hasta las leyes sobre Berufsverbot (restricciones impuestas sólo a los comunistas o a los miembros de grupos de extrema izquier- da) han sido localizados en el lado represivo de la acción estatal. Sin embargo, en la legislación colonial el derecho laboral y el derecho penal casi se sobreponían y, de hecho, el primero fue en algunps casos la forma principal de penalización del pueblo colonizado 8. "Dislocaciones" similares, que exigen teorización innovadora, pueden tener lugar dentro de los tres espacios y tiempos principales que han ofrecido el marco para el debate sobre la pluralidad de 8. Lacan, 1977, pp. 2-4. 31 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. B o a v e n t u r a de S o u s a S a n t o s ordenamientos jurídicos. En situaciones de integración interestatal regional en las que existe un pool de soberanías, como en la Unión Europea, el espacio y el tiempo nacionales, que eran antes el espacio y el tiempo de la acción estatal, pueden ser gradualmente recodifi- cados como local o infraestatal y, cuando son vistos desde el espacio y el tiempo transnacional hegemónico -desde Bruselas, Estrasburgo o Luxemburgo- pueden asumir características que están asociadas gene ralmente con el espacio y el tiempo locales, tales como el particularismo, el regionalismo o la clausura a los discursos y prácticas del pueblo. En los capítulos siguientes muestro que el Estado, de hecho, ofrece una de las dimensiones del contexto más amplio en el que debe ser debatida la pluralidad de ordenamientos jurídicos. Pero, como dije antes, los estados modernos existen en un sistema interes tatal que es la configuración política hegemónica del sistema mun dial capitalista y de la economía mundial. Al final de este siglo, el sistema interestatal está sufriendo cambios dramáticos, en especial notorios en la región europea del sistema mundial, como consecuen cia de la muerte de los regímenes comunistas de Europa Central y Oriental. De manera más general, la fuerte intensificación de las prácticas transnacionales durante las últimas dos décadas ha produ cido transformaciones en las estructuras y las prácticas estatales que, aunque pueden variar de acuerdo con la ubicación del Estado dentro del sistema mundial -centro, semiperíferia o periferia-, son en todo caso decisivas. Al contrario de lo que sucedió en tiempos pasados, la fuerza directriz detrás de la transformación del Estado y de su legalidad es la intensificación de las prácticas transnacionales y las interacciones globales. Bajo esas presiones, las funciones regulado ras del Estado-nación pasan a ser derivadas, es decir, pasan a depen der de los imperativos de la globalización de la economía tal como son formulados por las organizaciones internacionales (el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo, la Organización Mundial del Comercio, el Fondo Monetario Internacional, etc.) o por las propias empresas multinacionales de los estados hegemónicos, en defensa de los intereses de éstas, sobre todo de las norteamerica nas. Un ejemplo de esta situación se encuentra en la presión de los Estados Unidos en favor de la adopción de nuevas leyes sobre patentes a nivel global. En esta circunstancia, la regulación estatal, 32 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. La g l o b a h z a c i ó n de l d e r e c h o sobre todo en la periferia y la semiperiferia del sistema mundial, seconvierte en una especie de subcontratación o franquicia política. Aun si se asume que este es el fenómeno universal, hay que tener en cuenta que toma formas diferentes en el centro, en la periferia y en la semiperiferia del sistema mundial. La posición del Estado en el sistema mundial afecta el papel de éste en la regulación social, así como su relación con el mercado y con la sociedad civil, fenómenos que la teoría del sistema mundial ha discutido en términos de la fuerza relativa, tanto interna como extema, del Estado. Las consecuencias de esto en la producción del derecho al interior de cada territorio estatal no son automáticas, pero en verdad son decisivas. La pregunta que debe ser respondida tiene que ver no sólo con la medida en que se demuestra que la hipótesis del monopolio jurídico estatal es falsa, sino también con el grado de isomorfismo entre el derecho producido por el Estado y el que no es producido por éste. La diversidad de los fenómenos observados exige un esfuerzo comparativo a escala glo- bal. Además, la perspectiva del sistema mundial no se limita a enfatizar la ubicación estructural. También subraya la historicidad y la temporalidad. En los siguientes capítulos presento un marco comparativo multidimensional diseñado para dar cuenta de la dife- renciación histórica entre varias formas de transnacionalización ju- rídica que están ocurriendo simultáneamente en el sistema mundial. Además del Estado y del sistema mundial, se debe mencionar otro contexto amplio para el debate sobre la pluralidad de los orde- namientos jurídicos: el significado político de la pluralidad jurídica en las condiciones históricas específicas en las que ésta ocurre. Después del colapso de los regímenes comunistas en Europa Central y Oriental, de las transiciones democráticas en Latinoamérica, de los casos de regímenes revolucionarios retirados del poder por el voto ciudadano en elecciones democráticas (como en Nicaragua y en las Islas de Cabo Verde), del fin del apartheid en Suráfrica, de la conver- sión de poderosos movimientos guerrilleros en partidos parlamen- tarios (como el M-19 en Colombia), de las negociaciones de paz en Angola (a pesar de la pobreza de sus resultados hasta ahora), El Salvador, Mozambique y el Medio Oriente, la democracia asume, al final del siglo, una legitimidad en apariencia indiscutida, un hecho que contrasta fuertemente con los otros conceptos de transformación 33 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. B o a v e n t u r a d e S o u s a S a n t o s política cultivados por la modernidad, tales como ia revolución, la reforma o el socialismo. Sin embargo, en aparente contradicción con todo esto, mientras menos discutido es el valor político de la democracia, más proble- mática es su identidad. ¿Existe un concepto unitario de democracia?, ¿es posible explicar mediante una teoría general todos los diversos procesos que pueden ser identificados a lo largo del sistema mundial como procesos de democratización?, ¿es la democracia un mecanis- mo "oeste-céntrico" de regulación social, o un instrumento poten- cialmente universal de emancipación social?, ¿existe alguna relación entre la aparente tendencia universal hacia la democracia, de un lado, y la transnacionalización del credo del liberalismo económico, del otro?, ¿hasta qué punto está articulada la tendencia democrática con otras tendencias de signo opuesto (la desigualdad social creciente entre el Norte y el Sur, y al interior de los países del Norte y el Sur; el autoritarismo creciente sobre la vida privada)?, ¿cómo puede la demo- cracia ser tan indiscutida cuando casi todos sus conceptos satélites son cada vez más problemáticos, ya se trate de la representación, la participación, la ciudadanía, la obligación política o la legalidad? Estas preguntas y muchas otras que pueden formularse son indicativas del gran esfuerzo teórico que está por hacerse. En mi opinión, la aclaración de la relación entre el derecho y la democracia es particularmente importante y en ella la discusión sobre la plura- lidad jurídica puede ser muy iluminadora. Una concepción de los campos sociojurídícos que operan en espacios y tiempos conforma- dos por estratos múltiples puede expandir el concepto de derecho y, en consecuencia, el concepto de política. Estará entonces en capaci- dad de develar las relaciones de poder más allá de los límites convencionales establecidos por la teoría liberal convencional y, por esta razón, podrá develar fuentes insospechadas de opresión o de emancipación que operen a través del derecho. Al hacerlo, alargará el campo y radicalizará el contenido del proceso de democratización. La democratización es todo proceso social que consiste en la transformación de las relaciones de poder en relaciones de autoridad compartida. A la luz de esta definición, la idea de la pluralidad jurídica no tiene un contenido político fijo. Puede ser útil tanto para una política progresista como para una política reaccionaria. La 34 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. La g l o b a l i z a c i ó n de l d e r e c h o misma situación de la pluralidad jurídica puede "evolucionar" de un tipo de política al otro, sin que haya un cambio significativo en las condiciones estructurales o institucionales que la hacen posible. Esa situación comprende, tanto como el Estado mismo, relaciones socia les que cambian con el tiempo. El valor despótico o democrático de los ordenamientos jurídicos específicos varía mucho en la confi guración jurídica de una sociedad determinada. Esa variación puede estar relacionada en diversas formas con la posición del país en el sistema mundial y con la historicidad específica de la construcción o transformación del Estado. A la luz de todo esto, no existe una razón intrínseca por la que el derecho estatal sea menos despótico o menos democrático que el derecho no estatal. Existen, por supuesto, muchos ordenamientos jurídicos no estatales que son más despóticos que el ordenamiento jurídico estatal del país en el que operan (por ejemplo, el derecho de la mafia). Creo que en los estados centrales, en especial en los que tienen un Estado de bienestar fuerte, el ordenamiento jurídico estatal quizá es menos despótico que muchos ordenamientos jurídicos no estatales que existen en esas sociedades. La extremada variedad de situaciones en las sociedades periféricas y semiperiféricas nos debe poner en guardia contra la formulación de una hipótesis inversa en relación con estas sociedades. * En los casos en que el derecho estatal puede ser considerado más democrático que el derecho no estatal, la importancia de la concepción de la pluralidad jurídica descansa en su relativización del contenido democrático dentro de una configuración jurídica más amplia. En otras palabras, el contenido democrático del derecho estatal puede estar basado en la coexistencia con ordenamientos jurídicos no esta tales despóticos, con los cuales interactúa y se conjuga en formas diversas. Aunque hacen parte de la configuración jurídica, esos ordenamientos no estatales no son reconocidos como derecho por la teoría liberal hegemónica del Estado y del derecho. De esta forma, se evita que su despotismo eclipse y relativice la naturaleza demo crática de la única legalidad oficialmente reconocida: el derecho estatal. Al denunciar esta ocultación ideológica, la pluralidad jurídi ca puede revelar algunas caras ocultas de la opresión; al mismo tiempo, puede abrir nuevos campos para la acción emancipa toria. 35 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminosde la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. CAPÍTULO 2 LA GLOBALIZACIÓN, LOS ESTADOS-NACIÓPI Y LOS CAMPOS JURÍDICOS: ¿DE LA DIASPORA JURÍDICA A LA ECÚMENE JURÍDICA? EL PROCESO DE GLOBALIZACIÓN En las últimas tres décadas, las interacciones transnacionales han sufrido una dramática intensificación, que va desde la globalización de sistemas productivos y transacciones financieras, hasta la disemi- nación de información e imágenes a través de los medios de comuni- cación masivos y las tecnologías de la comunicación, hasta el desplazamiento masivo de personas, como turistas, trabajadores mi- grantes o refugiados. La gama y el alcance extraordinarios de estas interacciones transnacionales han llevado a algunos autores a ver en ellas una separación cualitativa de formas previas de relaciones mun- diales, un nuevo fenómeno llamado "globalización" 9, "formación global" 1 0 o "cultura global" 1 1 . Giddens define la globalización como "la intensificación de las relaciones sociales a nivel mundial que 9. Véase, entre otros, Featherstone, 1990; Giddens, 1990; Albrow y King, 1990. 10. Chase-Dunn, 1991. Pero nótese que Chase-Dunn enfatiza la continuidad de los desarrollos recientes. 11. Appadurai, 1990. 37 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. B o a v e n t u r a de S o u s a S a n t o s vincula localidades distantes, de tal manera que los acontecimientos locales son modelados por eventos que tienen lugar a muchas millas de distancia y viceversa"; también reprocha a los sociólogos la con- fianza en la idea de "sociedad" como un sistema delimitado 1 2. De manera similar, Featherstone reta a la sociología a ...al mismo tiempo teorizar y desarrollar modos de investigación sistemática que puedan clarificar estos procesos globalizantes y for- mas destructivas de vida social, que vuelven problemático lo que ha sido considerado durante mucho tiempo la materia prima básica de la sociología: la sociedad concebida casi exclusivamente como el Estado- nación limitado1 3. Robertson, quien ve la globalízación como el desenvolvimiento de una senda temporal-histórica de grados siempre crecientes de densi- dad y complejidad globales, define la fase actual (que llama Fase V, nacida en los años sesenta: "la fase de la incertidumbre") de una manera más bien descriptiva: Inclusión del Tercer Mundo y aumento de la conciencia global en los últimos años de los sesenta. Alunizaje. Acentuación de los valores "posmaterialistas". Fin de la Guerra Fría y proliferación de las armas nucleares. El número de instituciones y movimientos globales aumen- ta considerablemente. Las sociedades enfrentan de manera creciente problemas de multiculturalismo y polietnicidad. Las concepciones de los individuos se vuelven más complejas por consideraciones de gé- nero, de etnia y de raza. Derechos civiles. Sistema internacional más fluido -fin de la polaridad-. Preocupación por la humanidad como una comunidad de especies bastante mejorada. Interés en una sociedad civil mundial y en la ciudadanía mundial. Consolidación del sistema de comunicaciones global1 4. Immanuel Wallerstein ha introducido de manera meritoria la crítica de la "sociedad", como un punto de partida útil para el análisis; durante dos décadas ha venido proponiendo un esquema analítico sofisticado, el moderno sistema mundial, específicamente destinado a explicar la expansión y profundización continuas del intercambio transnacional. Aunque tanto Giddens 1 5 como Robertson 1 6 critican a 12. Giddens, 1990, p. 64. 13. Featherstone, 1990, p. 2. 14. Robertson, 1990, p. 27. 15. Giddens, 1990, p. 69. 16. Robertson, 1990, p. 16. 38 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. La g l o b a l i z a c i ó n del d e r e c h o Wallerstein por el determinismo economicista que subyace a su en foque, la crítica es más adecuada cuando se dirige a las versiones tempranas de la teoría o a sus más expresivos seguidores 1 7 , que cuando es dirigida al trabajo más reciente de Wallerstein 1 8. En todo caso, un vistazo a los estudios sobre el proceso de globalización muestra que nos encontramos frente a un fenómeno polifacético con dimensiones económicas, sociales, políticas, cultura les, religiosas y jurídicas, combinadas de las maneras más complejas. Bajo tales condiciones, las estrategias explicativas o interpretativas unilaterales parecen las menos adecuadas, aún más si se tiene en cuenta el hecho de que la globalización de las dos últimas décadas, en lugar de encajar en el patrón modernista de globalización como homogeneización o uniformación, proclamado recurrentemente des de Leibniz hasta Marx, y el establecimiento desarrollista, parece combinar el surgimiento mundial y la ausencia de límites con la diversidad local, la identidad nacional y étnica, la inclusión popular y el arraigo comunitario. Además, debido a su complejidad, variedad y amplitud, el proceso de globalización está conectado a otras trans formaciones en el sistema mundial que sin embargo no son reducibles a él, tales como la creciente desigualdad a nivel mundial, la explosión demográfica, la catástrofe ambiental, la proliferación de armas de des trucción masiva, la democracia formal como condición de asistencia internacional a países periféricos y semiperiféricos, etc. Antes de intentar una interpretación de la globalización contem poránea, describiré brevemente sus rasgos principales, vistos desde las perspectivas económica, política y cultural, y presentaré los deba tes más genuinos que ella ha generado. En el campo de las relaciones económicas, Fróbel, Heinrichs y Kreye hablan de una nueva división internacional del trabajo 1 9, basada en la globalización de la produc- 17. Chase-Dunn, 1991, por ejemplo. 18. Wallerstein, 1991a, 1991b; Balibar y Wallerstein, 1991; Hopkins y Wallerstein, 1996. 19. Fróbel, Heinrichs y Kreye, 1980. Walton, 1985, habla de tres formas sucesivas de "nuevas divisiones internacionales del trabajo", la última y más actual de las cuales se caracteriza por la globalización de la producción, hecha por las empresas transnacionales. Una revisión de las diferentes aproximaciones a la "nueva división internacional del trabajo" se encuentra en Jenkins, 1984; Véase también Gordon, 1988. 39 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. B o a v e n t u r a d e S o u s a S a n t o s ción llevada a cabo por las empresas transnacionales (ETN), que son, de manera más prominente que nunca, los agentes clave de la nueva economía mundial. Las principales características de esta nueva eco- nomía mundial son: obtención de recursos alrededor del mundo; sistemas de producción flexibles y costos de transporte bajos que permiten la producción de componentes industriales en la periferia y la exportación hacia el centro; surgimiento de tres grandes bloques comerciales: los Estados Unidos, basado en relaciones privilegiadas con Canadá, México y América Latina; Japón, basado en relaciones privilegiadas con los cuatro pequeños tigres y el resto de Asia Orien- tal; y Europa, basado en la Unión Europea y en relaciones privilegia- das con Europa Central y Oriental y África Septentrional. Estas transformaciones han sido puestas en el mismo paquete en el sistema mundial, en particular en los países periféricos y semi- periféricos, junto con una nueva economía política, queBarbara Stallings llama adecuadamente el "modelo de desarrollo orientado hacia el mercado". Las implicaciones de estas transformaciones para la política económica pueden ser expresadas de la siguiente manera: las economías nacionales deben estar abiertas al comercio, y los precios domésticos deben estar conformes con los precios internacio- nales del mercado; las políticas fiscal y monetaria deben estar pru- dentemente dirigidas al mantenimiento del precio y a la estabilidad de la balanza de pagos; los derechos de propiedad privada deben ser claros e inviolables; las empresas productivas de propiedad del Estado deben ser privatizadas; la toma de decisiones privada, guiada por precios no distorsionados, debe dictar los patrones nacionales de espe- cialización, distribución de recursos y remuneración de factores de producción, con regulación o política sectorial gubernamentales míni- mas; el presupuesto gubernamental residual debe ser dirigido a una política educativa y social con propósitos definidos2 0. La nueva división internacional del trabajo, acompañada por la nueva política económica centrada en el mercado, ha ocasionado importantes cambios también en el sistema interestatal, la forma política del sistema mundial moderno. Por una parte, los estados hegemónicos, por sí mismos o a través de las instituciones interna- 20. Stallings, 1992, p. 3. 40 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. La g l o b a l i z a c i ó n de l d e r e c h o cionales que controlan {especialmente las instituciones financieras internacionales), han sujetado la autonomía política y la soberanía efectiva de los estados periféricos y semiperiféricos con una inten- sidad sin precedentes, aunque la capacidad de resistencia y de negociación de parte de estos últimos puede variar ampliamente. Por otra parte, ha existido una tendencia hacia los acuerdos políti- cos regionales e interestatales que pueden incluir formas de aporte de soberanía, como en el caso de la Unión Europea. Por último, pero no por ello menos importante, el Estado-nación parece haber perdido su papel central tradicional de unidad privilegiada de la iniciativa económica, social y política. La intensificación de las inte- racciones que desbordan las fronteras y las prácticas transnacionales minan la capacidad del Estado-nación de iniciar, guiar y controlar los flujos de personas, bienes, capital e ideas de la manera como lo ha hecho en el pasado, según se verá más adelante. En lo que hace a las relaciones sociopolíticas, se ha dicho que, aunque el sistema mundial moderno ha estado siempre estructurado por un sistema mundial de clases, hoy está surgiendo una clase capitalista transnacional cuyo escenario de reproducción social es el globo como tal, y que sobrepasa con facilidad la capacidad de maniobra de las organiza- ciones de trabajadores que tienen aún una base nacional y la de los países externamente débiles de la periferia y la semiperiferia. Las ETN son la forma institucional principal de esta clase capitalista transnacional, y la magnitud de las transformaciones que están ocasionando en los negocios modernos está indicada por el hecho de que más de una tercera parte de la producción indus- trial del mundo es hecha por ETN. Aunque la novedad organiza- tiva de éstas puede ser cuestionada desde la perspectiva del sistema mundial, parece innegable que su prevalência en la econo- mía mundial, y el grado de eficacia de la dirección centralizada que ellas logran alcanzar, las distingue de formas previas de empresa internacional de negocios 2 1 . El impacto de las ETN en nuevas formaciones de clase y en la desigualdad a nivel mundial ha sido ampliamente debatido en años recientes. Dentro de la tradición de la teoría de la dependencia, Evans analiza la "triple alianza" de 21. En relación con este tema, véase Becker y Sklar, 1987, p. 2. 41 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. B o a v e n t u r a cie Sousa S a n t o s ETN, capital elite local y lo que llama la "burguesía estatal", que él ve en labase de la industrialización dinámica y del crecimiento de un paíssemiperiféricocomo Brasi l 2 2 . Becker y Sklar, quienes proponen una teoría del posimperialismo altamente dudosa, hablan de una burguesía gerencial emergente, una nueva clase social que surge de las relaciones entre el sector gerencial del Estado y las grandes empresas privadas. Esta nueva clase está compuesta por un ala local y un ala internacional. El ala local, la burguesía nacional, es una categoría socialmente comprehensiva que incluye la elite em- presarial, los gerentes de compañías, los altos funcionarios estata- les, los líderes políticos y los miembros de profesiones liberales. A pesar de su heterogeneidad, estos diferentes grupos constituyen una clase, de acuerdo con los autores, "porque sus miembros, no obstante la diversidad de sus intereses particulares, comparten una situación común de privilegio socioeconómico y un interés de clase común en las relaciones entre poder político y control social intrínsecas en un modo de producción capitalista". El ala interna- cional, la burguesía*societaria internacional, está compuesta por nacionales residentes en el extranjero que manejan las ETN y las instituciones financieras internacionales ( IF I ) 2 3 . En el tema de la desigualdad mundial, las opiniones varían ampliamente. Para Evans, el modelo de industrialización y creci- miento basado en la "triple alianza" es inherentemente inequitativo y capaz de sólo una clase de redistribución ...desde la masa de la población hacia la burguesía estatal, las multi- nacionales y el capital estatal local. El mantenimiento del delicado balance entre los tres socios milita en contra de cualquier posibilidad de enfrentar seriamente cuestiones de redistribución del ingreso, aun si los miembros de la elite expresan, en principio, su respaldo a dicha redistribución2*. En comparaciones más recientes entre los modelos de desarrollo y los patrones de desigualdad social de Latinoamérica y Asia Orien- tal, Evans ha añadido otros factores (la autonomía del Estado, la eficiencia de la burocracia estatal, la reforma de la distribución de la 22. Evans, 1979,1986. 23. Becker y Sklar, 1987, p. 7. 24. Evans, 1979, p. 288. 42 Santos, B. de S. (1998). La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Nacional de Colombia, Instituto de Servicios Legales Alternativos. La g l o b a l i z a c i ó n del d e r e c h o tierra, el papel de las ETN, la existencia de una fase inicial de inde- pendencia del capital metropolitano) que pueden explicar el impac- tante contraste entre el modelo de desarrollo brasileño y el asiático oriental 2 5. Por otra parte, Becker y Sklar enfatizan los aspectos posi- tivos de la operación de las ETN, así: ...ellas ofrecen a los "países del tercer mundo" acceso a recursos de capital, mercados confiables, tecnologías esenciales y otros servicios- Bajo las diferencias usuales relacionadas con la distribución de bene- ficios, yace un interés mutuo entre países políticamente autónomos que se encuentran en diferentes etapas de desarrollo económico. En el nivel más profundo, sus intereses no son de manera fundamenta] antagónicos y no implican en forma automática la dominación inten- sificada de los menos desarrollados por parte de los más desarrolla- dos 2 6. Pero incluso ellos se ven forzados a reconocer que, dada la dirección centralizada de las ETN, "las preocupaciones locales pue- den recibir poco impulso.
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