Responsabilidad Contractual (Gamarra)

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Gamarra 11 
 
LAS TRATATIVAS Y LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 
EL PERÍODO PRECONTRACTUAL – LAS TRATATIVAS 
 
Conclusión, Formación perfeccionamiento 
 
Un contrato está perfecto, cuando por haberse reunido todos sus elementos, sus 
elementos esenciales, nace a la vida jurídica. El perfeccionamiento señala, la creación, 
la existencia jurídica del contrato. 
También cuando se habla de conclusión como equivalente de perfeccionamiento, se 
atiende a esta etapa final, que concluye o termina un procedimiento anterior (de 
formación). Es decir, que le podemos asignar un alcance más amplio al término 
formación, que al de perfeccionamiento del contrato, incluyendo dentro de la misma a 
las tratativas, la invitación a contratar, la oferta o propuesta, la aceptación. 
Todas estas figuras corresponden al llamado período precontractual, entendiendo por 
tal al que precede al perfeccionamiento del contrato. 
Este período puede tener lugar aunque el contrato no llegue a perfeccionarse nunca. 
 
Formación instantánea y formación sucesiva (progresiva) 
 
La doctrina distingue la formación instantánea del contrato, por oposición a la 
formación sucesiva o progresiva; se dice que l contrato puede formarse 
instantáneamente entre presentes, mientras que, cuando se forma entre ausentes, la 
formación es necesariamente progresiva o sucesiva. 
Hay formación instantánea cuando todos los elementos se presentan 
contemporáneamente. Nuestro Código Civil contempla esta especie al decir que la 
propuesta verbal debe ser inmediatamente aceptada (art. 1263 inc. 1º). 
La formación sucesiva se advierte claramente cuando las partes se encuentran 
distanciadas en el espacio (contrato entre ausentes). Aquí necesariamente se 
producen distintas etapas, que componen en su totalidad el iter formativo del 
contrato: primero la propuesta, luego la aceptación, finalmente el proponente recibe la 
respuesta del aceptante. Esta progresión temporal, a la cual se suma una diferencia 
espacial, plantea la duda en cuanto al momento y lugar en que el contrato se 
perfecciona, resuelto en nuestro derecho positivo por el art. 1265. 
Por cierto que el período precontractual. O sea, aquel que precede la formación o 
perfeccionamiento del contrato, se prolonga aquí temporalmente, incluyendo distintos 
momentos, que corresponden todos a la formación progresiva. No hay duda que el 
contrato entre ausentes suministra un claro ejemplo de formación progresiva. 
Como las tratativas de distinguen de la propuesta, porque no existe todavía, la 
intención de obligarse, esta etapa corresponde al punto menor evolucionado del iter 
formativo del contrato. Puede apreciarse, así, que la formación del negocio atraviesa 
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distintos momentos distinguibles por la mayor o menor madurez del elemento volitivo. 
El período de las tratativas, anterior a la propuesta, está caracterizado por la fluidez 
o incertidumbre, porque aquí los sujetos se vinculan con la sola finalidad de considerar 
la posibilidad de llegar a un acuerdo, tratando de concretar la materia del negocio, a 
través de intercambio de opiniones, discusión particular de algunos puntos, pero sin 
tener todavía intención de contratar. 
Las tratativas constituyen la primera etapa del proceso de formación, la más alejada 
del momento del perfeccionamiento. Las partes solo quieren aquí relacionarse con el 
fin de establecer si les conviene o no llegar al acuerdo. 
Claro está que cuando hay tratativas el contrato se forma siempre progresivamente, 
porque requieren un período de tiempo, una etapa dentro de la formación del contrato, 
que es incompatible con la formación instantánea. Pero además, las tratativas, por sí 
solas, no pueden dar lugar nunca a la formación del contrato, precisamente porque las 
partes no concurren animadas por la voluntad de obligarse. Son una fase preliminar 
que prepara o elabora una segunda etapa, donde la voluntad se orienta hacia el vinculo 
obligacional. 
También se habla de formación sucesiva del contrato cuando las partes han logrado el 
acuerdo sobre algunos puntos singulares (acuerdos parciales) y se reservan luego 
examinar otros, sobre los cuales no existe entendimiento. 
 
Los actos preparatorios del contrato (pre-negociables) 
 
La actividad de las partes en el período de tratativas tiene por finalidad preparar el 
contrato. Son actos instrumentales en cuanto sirven para preparar otro acto: el 
acuerdo de partes o consentimiento. 
Como actos preparatorios del contrato, junto a las tratativas, debe ubicarse también: 
- la invitación a ofertar 
- la minuta 
- la propuesta 
- la aceptación 
 
Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, todos estos actos se caracterizan 
por ser pre-negociales, porque la voluntad, está dirigida a producir un efecto 
provisorio, que se agota en la predisposición del negocio. 
De esta naturaleza prenegocial Santoro deduce su revocabilidad. Los actos 
preparatorios están caracterizados por la libertad de la voluntad para decidirse en un 
sentido u otro. Incluso, luego de haberse pronunciado, esta voluntad es libre de 
desdecirse, de rectificar el pronunciamiento anterior, sin incurrir en responsabilidad. 
La ley establece expresamente la potestad de revocar tanto la propuesta como la 
aceptación en el art. 1265. 
El carácter no vinculante de la actividad preparatoria, surge también del art. 1264. 
Este precepto, que se refiere a los contratos solemnes, y en el 2º inc, dice que en caso 
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que todavía no se haya observado la solemnidad, cualquiera de las partes puede 
arrepentirse y dejar sin efecto el contrato. 
Si las partes pueden arrepentirse es porque el vinculo obligacional no existe aún. 
Cuando se dice que los actos prenegociables no son vinculantes, se quiere decir que no 
crean un vinculo obligacional y que son revocables. 
 
Las tratativas 
 
Están destinadas a debatir el contenido del futuro eventual contrato, para precisarlo 
y elaborarlo, aproximando los puntos de vista de las partes. 
También las tratativas, como la propuesta, corresponden a la actividad preparatoria 
del contrato, pero las separa nítidamente las diferencias que se aprecian en la 
voluntad. Las tratativas, correponden al estadio más rudimentario del iter formativo 
del contrato, porque la vonluntad de los tratantes no está dirigida a contraer 
obligaciones, a diferencia de lo que sucede en la propuesta. Las partes no quieren un 
contrato, sino preparar el contrato. Hay voluntad de discutir, pero no voluntad de 
contratar. 
De esto se deduce el carácter no vinculante de las tratativas, derivado de la ausencia 
de una intención de contratar. Las tratativas no vinculan porque son un mero proyecto 
o esbozo del contrato, al que falta la voluntad de contratar. 
Es cierto que un sector de la doctrina postuló la existencia de una obligación de 
continuar las tratativas hasta que el contrato se formara o el acuerdo resultara 
imposible. También hay quienes consagran la responsabilidad en caso de ruptura 
intempestiva o sin causa justa. Pero estas doctrinas no son de recibo. 
Esto no significa que la responsabilidad sea por completo ajena al período de las 
tratativas, es admisible una responsabilidad precontractual en dicha etapa, pero con 
carácter excepcional y de ninguna manera puede basarse en la sola ruptura de las 
tratativas. Las tratativas carecen de valor vinculante, no solo en cuanto no generan un 
vinculo obligacional entre las partes, sino además, en cuanto a que estas tienen 
completa libertad para abandonar las tratativas sin incurrir en responsabilidad. 
El pasaje de las tratativas a la propuesta, presupone un cambio en la voluntad del 
sujeto. 
Aunque llevadas a término y agotadas, las tratativas no desembocan en nada que pueda 
asimilarse al contrato concluido. Porque son a lo sumo, un proyecto de contrato. Falta 
el sello de la voluntad destinado a concluirlo. 
 
La minuta 
 
La minuta es definida como el extracto o borrador que se hace de algún contrato y 
otra cosa, anotando las cláusulas o partes esenciales,para copiarle después y 
extenderle con todas las formalidades necesarias a su perfección. 
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Por ello es caracterizada como una serie de puntos o artículos, que recogen el 
resultado de las discusiones que las partes mantuvieron en el período de las 
tratativas. Tienen el propósito de fijar por escrito el resultado parcial de las 
tratativas y establecer un simple proyecto o esquema del futuro contrato. 
No tienen más valor que las tratativas, pero por escrito y por lo tanto carecen de 
valor vinculante. 
Esta es la minuta que se llama imperfecta, la única que puede calificarse de tal, porque 
la minuta perfecta, no sería otra cosa que el contrato mismo. 
Lo importante es señalar la línea divisoria entre la minuta imperfecta y la perfecta o 
mejor dicho, el contrato mismo. Lo que se debe tratar de saber es cuando se logró el 
acuerdo de voluntades que perfecciona el contrato. Si la minuta se ubica en el período 
de tratativas, esta cuestión no podría suscitarse. Estrictamente hablando, una minuta 
es incompatible con el contrato formado, porque corresponde al período de tratativas, 
donde no hay voluntad de obligarse. Por ello, se dijo que la minuta llamada perfecta, en 
realidad no es tal, ya que coincide con el perfeccionamiento del contrato. 
El problema queda centrado cuando los acuerdos van siendo documentados. Y puede 
llegarse al limite, donde no solo se hayan logrado acuerdos parciales, sino un acuerdo 
completo y total, que se registra por escrito. 
Algunos autores recurren a la firma para decidir si la minuta dejó de ser tal y pasó a 
ser el contrato perfecto. La firma del documento hace presumir el consentimiento. 
En conclusión: 
1. La minuta se caracteriza por la documentación de las tratativas, ya sea para 
memorizar los puntos que fueron discutidos, ya sea para consignar acuerdos 
parciales. La voluntad de las partes no difiere de la que preside en las 
tratativas, por lo tanto, una voluntad incompatible con la voluntad de contratar. 
2. Esta minuta, que se llama perfecta es la única que, con propiedad, puede 
calificarse de tal, la minuta perfecta, no es otra cosa que el contrato. Resulta 
imposible calificar de minuta perfecta, porque supone la voluntad de contratar, 
una voluntad que no corresponde a la etapa de las tratativas. 
3. Puesto que las minutas pueden registrar también acuerdos de voluntades, 
cuando este acuerdo llega a ser total y completo, ya no se trata de una minuta, 
sino del contrato. Determinar cuando estamos ante una minuta y cuando ante el 
contrato, es una cuestión de hecho, que debe ser resuelta atendiendo a la 
voluntad de las partes. 
 
Formación progresiva del contrato. Valor del acuerdo sobre los elementos esenciales 
en caso de reserva o de omisión respecto de los elementos accesorios. 
 
En caso de acuerdo sobre los elementos esenciales, los códigos suizo y austriaco, 
estiman formado el contrato aunque exista reserva sobre los puntos secundarios. 
Por el contrario, el código alemán, requiere que el acuerdo recaiga sobre todos los 
puntos del contrato, mientras que ello no suceda, el contrato no está formado. 
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Nuestro código no contiene disposición alguna al respecto, y es necesario decidir cual 
de las dos soluciones debe preferirse. 
Hay que distinguir primero entre reserva y omisión. Como dice Carnelutti, hay un 
contenido mínimo del contrato, que la ley se encarga de establecer cuando disciplina 
cada tipo. 
 Omisión - Cuando las partes se ponen de acuerdo respecto de los elementos 
esenciales, y callan respecto de los demás elementos, el contrato se forma, puesto que 
éstos quedan regulados por la ley, los usos y la equidad, según la norma de integración 
que consagra el art. 1291 
 
Reserva – existe desacuerdo sobre puntos accesorios o secundarios del contrato, 
como el lugar donde debe entregarse la cosa, el plazo, etc. 
En este caso, a diferencia del anterior, donde las portes guardan silencio, se remiten a 
la ley, el contrato no esta formado todavía. Para que el contrato se perfeccione se 
requiere un acuerdo total, un acuerdo que recaiga sobre todos los puntos – principales 
o secundarios – basta la discrepancia sobre un aspecto, aunque sea secundario o 
accesorio (reserva), para impedir el perfeccionamiento. Por consiguiente, no son de 
recibo, en nuestro derecho, las soluciones de los Códigos suizo y austriaco. 
La razón es muy simple, el carácter esencial o secundario no solo se determina según 
la naturaleza del negocio, o la disposición de la ley, sino principalmente, según la 
voluntad de las partes. Por eso, una cláusula que parece como accesoria puede ser de 
importancia relevante en el juicio de oportunidad que formulan las partes. 
Como argumento de texto, en apoyo a esta posición, pueden invocarse los arts. 1261 
No. 1º y 1267. El primero habla de consentimiento de partes para referirse al acuerdo 
de voluntades, y no hay consentimiento mientras no haya acuerdo. Esto sucede en 
caso de reserva, donde las partes todavía no concuerdan respecto de algún punto. 
El art. 1267, que interpreta como rechazo de la propuesta el caso en que el 
destinatario de la misma la modifica, en cualquier sentido, está indicando que el 
contrato no se forma aunque la discrepancia se refiera a un aspecto accesorio o 
secundario. 
Carnelutti sostuvo que la falta de acuerdo sobre los elementos secundarios no impedía 
el perfeccionamiento del contrato; éste se formaba, aunque bajo condición suspensiva, 
y la condición suspensiva consistía en que las partes lograran ponerse de acuerdo luego 
sobre las cláusulas accesorias. 
La distinción entre los elementos esenciales y accidentales tiene relación no solo con 
el tema de la clasificación, sino también con el de la formación de los contratos. 
Esta doctrina debe ser precisada y criticada. Primero, la clasificación de los 
elementos en esenciales y accidentales tiene que ver con la formación del contrato, 
por cuanto los elementos esenciales (comunes, especiales y especialísimos) sirven para 
determinar lo que Carnelutti llama contenido mínimo del contrato. 
- La clasificación de los elementos en esenciales y accidentales o es ajena al 
ámbito de la formación del contrato. Ella sirve para determinar el 
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perfeccionamiento del contrato cuando las partes han llegado a un acuerdo 
sobre los elementos esenciales y dejan librada a la norma del art. 1291 la 
integración del contrato con los restantes elementos, que son regulados 
entonces por la ley. 
- Pero no es válida la aplicación de esta clasificación con el alcance que le da 
Carnelutti, que el contrato se forma cuando el consentimiento se logra 
respecto del llamado contenido mínimo, a pesar de que exista reserva 
(desacuerdo) respecto de puntos accidentales o secundarios. 
No es posible considerar formado el contrato bajo condición suspensiva, porque 
en este caso, falta el consentimiento, que es un elemento esencial. 
No existe consentimiento cuando hay reserva, porque el acuerdo de voluntades 
todavía no se ha producido, ya que las partes discrepan sobre los puntos 
accesorios o secundarios. Se advierte que Carnelutti coloca como condición, es 
decir un elemento accidental, un elemento esencial como el consentimiento 
 
 
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 
 
Origen del tema 
 
La doctrina de la responsabilidad precontractual surgió como tal con un famoso 
estudio de Ihering, en 1843. 
En materia de contratos el fenómeno de la responsabilidad que llamó primordialmente 
la atención, estuvo referido al incumplimiento de las obligaciones emergentes de un 
contrato válido. También el derecho positivo reglamentó cuidadosamente esta zona, 
mediante institutos como la llamada condición resolutoria tácita (art. 1431), las 
disposiciones sobre mora, ejecución forzada, liquidación de daños y perjuicios, que 
comprende aquí el daño emergente y el lucro cesante (el equivalente a la prestación 
prometida) 
En cambio, la responsabilidad precontractual solo fue advertida tardíamente. Los 
códigos de filiación francesacarecen de una disciplina dedicada a la materia. 
La dificultad que paralizaba a la doctrina estaba originada en la imposibilidad de 
aceptar una responsabilidad contractual precisamente en hipótesis donde no había 
contrato, y sin embargo, aquí podía existir perjuicio. 
 
Delimitación 
 
A esta responsabilidad se le llama precontractual, porque es aquella que tiene lugar en 
el período anterior al perfeccionamiento del contrato, fundamentalmente en el 
período de tratativas. 
Por consiguiente, la conducta ilícita del sujeto, que es considerada a efectos de 
determinar su responsabilidad precontractual, queda delimitada temporalmente por un 
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período que se inicia con el comienzo de las tratativas y se prolonga hasta el 
perfeccionamiento del contrato. 
La responsabilidad precontractual se caracteriza porque considera este tipo de 
vinculación como fuente de responsabilidad, en cuanto el contacto que se produce 
entre dos sujetos cuando entran en relación con el propósito de estipular un futuro 
contrato, queda regido por una normativa de conducta específica, inspirada en el 
principio de la buena fe. 
En cambio, es indiferente que el contrato luego resulte nulo, o que no llegue a 
perfeccionarse, o incluso que se estipule válidamente. Existe responsabilidad 
precontractual en materia de dolo incidente, o en caso de vicios ocultos, a pesar de la 
validez del contrato, porque la fuente de esta responsabilidad radica en un 
comportamiento ilícito de un sujeto, anterior a la conclusión del contrato, que tiene 
lugar en la etapa de formación del mismo. 
El límite fundamental de esta responsabilidad se encuentra por un lado en el 
perfeccionamiento del contrato. Por otro lado, debe ser un comportamiento ilícito que 
tenga lugar con motivo de las tratativas; no toda ilicitud que sea anterior al contrato 
es responsabilidad contractual, sino tan solo aquella que tiene que ver con la materia 
propia de la preparación del contrato. 
 
La construcción del sistema – La doctrina de Ihering 
 
Ihering entendió que los dos casos previstos en el derecho romano, debían ser 
desarrollados para establecer una teoría general. Cuando dos personas entran en una 
relación con la finalidad de celebrar un contrato responden, en la formación del 
contrato, por la misma culta que en la ejecución. 
Según Ihering, se trata de una responsabilidad de índole contractual, porque está 
basada en un pacto tácito de garantía, relativo a las condiciones de validez del 
contrato. 
Cuando este pacto se incumple nace una responsabilidad precontractual, que obliga a 
reparar el interés negativo. En cambio, si el contrato se forma, el incumplimiento 
obliga a resarcir el llamado interés positivo (daño emergente y lucro cesante, art. 
1345), vale decir, todos los perjuicios causados por el incumplimiento del contrato. 
Como el contrato no nace, el perjudicado no puede reclamar sino los daños y perjuicios 
que le son causados precisamente por la no formación del contrato: gastos y pérdida 
de otras oportunidades de contratar. 
 
Crítica 
 
Esta doctrina, a pesar de ser aceptada tiene numerosas fallas. Ante todo, recurría a 
una ficción, el pacto tácito de garantía no era sino una ficción, y por lo tanto, resulta 
inaceptable. 
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Además es insuficiente, porque solo contempla un caso de nulidad. Hay otros casos de 
responsabilidad precontractual, que pueden producirse incluso cuando el contrato llega 
a perfeccionarse válidamente, por ej. toda la gama de la responsabilidad por vicios 
ocultos. Se trata de obligaciones de informar al co-contratante de que la cosa que se 
le entrega tiene determinados vicios ocultos, o incluso calidades peligrosas, obligación 
que es previa a la formación del contrato, y corresponde, por ende, al período 
precontractual. 
En cuanto al fundamento de la responsabilidad precontractual, la doctrina de Ihering 
ha sufrido rectificaciones. Él basaba esta responsabilidad en la culpa, aduciendo que 
se debía prestar durante la formación del contrato (in contrahendo), la misma 
diligencia que se requiere en el período de ejecución del contrato. Pero la doctrina 
actual recurre a un principio distinto, cuya aplicación constituye una de las 
características más sobresalientes de esta responsabilidad: la buena fe. 
 
Concepto de responsabilidad precontractual . Conclusiones. 
 
En el sentir de la doctrina moderna más prestigiosa, la responsabilidad precontractual 
está fundada en la violación del principio de la buena fe. Se trata de un tipo especial 
de responsabilidad que nace de la violación de la obligación de comportarse según la 
buena fe en el período de la formación del contrato. 
Estamos ante una responsabilidad que tiene un ámbito temporal preciso y 
determinado: el período precontractual, delimitado, que va desde el inicio de las 
tratativas hasta que el contrato se perfecciona. Pero además la responsabilidad está 
basada en el principio de la buena fe. 
Puesto que la responsabilidad civil queda centrada en la culpa, es necesario justificar 
acabadamente la posibilidad de un tipo de responsabilidad que recurre a otro principio 
distinto; es decir, demostrar cuales son las razones que conducen a remplazar la culpa 
por la buena fe. 
La responsabilidad civil se divide en dos especies: contractual y extracontractual. No 
hay, entre ellas, lugar para una tercera. Por consiguiente, la naturaleza de la 
responsabilidad precontractual sólo podrá ser contractual o extracontractual. 
 
El principio de la confianza 
 
Muchos autores abandonaron el fundamento de la culpa preconizado por Ihering, para 
recurrir al principio de la confianza. Mediante la teoría de la responsabilidad 
precontractual se busca tutelar al contratante que había sido engañado o defraudado 
en sus legítimas expectativas, por haber confiado razonablemente en la adquisición 
que le prometía la otra parte. 
Esto complementa el principio de buena fe, porque la confianza no es más que el 
estado subjetivo de aquel que espera que el comportamiento del otro sujeto se ajuste 
a la buena fe. Mientras que la violación del principio de la buena fe se examinará con 
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respecto al sujeto que resultará o no responsable precontractualmente, el estado de 
confianza será apreciad con relación a la víctima de la responsabilidad. Buena fe 
(objetiva) y confianza son anverso y reverso de una misma moneda. 
 
CONTENIDO Y FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL 
 
Planteo del problema 
 
Uno de los problemas más serios en el tema de la responsabilidad precontractual, 
tiene referencia a su fundamento. 
En nuestro derecho positivo no hay un texto expreso que haga referencia a la a la 
buena fe en el período precontractual. Si existe la disposición en la etapa de la 
ejecución en el art. 1291. 
Puede invocarse, el precedente de la doctrina alemana, donde tampoco hay texto 
expreso que haga regir el principio de la buena fe en el período precontractual, pero 
los civilistas alemanes han aplicado este principio como fundamento de la 
responsabilidad precontractual. 
Este precedente indica que aun sin texto expreso del derecho positivo, es posible 
recurrir al principio de la buena fe en materia de responsabilidad precontractual. 
Hay una corriente doctrinaria muy calificada que niega la posibilidad de extender la 
buena fe fuera de aquellos casos concretos en los cuales el legislador aplicó el 
principio. Si esta regla de la buena fe requiere texto expreso que consagre su 
aplicación, no puede ser nunca fundamento de la responsabilidad precontractual, 
primero porque no existe un principio general expreso que obligue a comportarse 
según la buena fe, y segundo, porque esta obligación está consagrada para la etapa de 
la ejecución del contrato, pero no a las tratativas. 
Otro aspecto que suscita graves dudas es que la responsabilidad civil está fundada en 
la culpa, la responsabilidad precontractual forma parte de la responsabilidad civil. 
¿qué razones imponen la sustitución, del principio de la cual por el principio dela buena 
fe? Cuales son las diferencias entre culpa y buena fe. Ambos conceptos establecen 
reglas de conducta social. 
 
Noción de buena fe 
 
La doctrina distingue dos especies de buena fe. Por una lado, la buena fe llamada 
subjetiva, que se refiere a un estado psicológico de un sujeto, caracterizado por el 
error o la ignorancia. 
En cambio, la buena fe llamada objetiva es una norma de conducta, impone una 
obligación de comportarse lealmente. 
La buena fe que puede tener relevancia, como fundamento de la responsabilidad 
precontractual, es aquella que impone a los individuos la obligación de comportarse de 
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determinada manera. La buena fe objetiva es un modelo típico de conducta, una 
noción prejurídica que el derecho toma en préstamo a la conciencia social. 
La fórmula mas común que usa la doctrina para definir la buena fe, es lealtad de 
conducta o comportamiento leal. 
Dicho comportamiento, suscita la confianza del sujeto que entre en relación con quien 
lo observa. Todo sujeto que se pone en contacto con otro sujeto, tiene una razonable 
confianza en que este se comportará leal y honestamente. 
Hubo quienes fundamentaron la responsabilidad precontractual en la violación de la 
razonable confianza. Aunque esta doctrina está abandonada, no deja de tener 
importancia. 
 
Ámbito de la buena fe objetiva 
 
El ámbito del principio de la buena fe parece circunscrito, por mandato expreso del 
legislador, a una etapa posterior al período de las tratativas. Esto presupone un 
contrato ya formado, y en consecuencia, la esfera de aplicación de esta regla de 
conducta resulta ajena al período precontractual 
La doctrina en contra de esta teoría dice que la ausencia de una norma positiva que 
otorgue relevancia a la buena fe, también en sede precontractual. Y rechaza una 
interpretación analógica que extiende, al período de las tratativas y formación del 
contrato, el principio consagrado por el art. 1291, para la etapa de ejecución. 
Frente a esta doctrina, hay autores que preconiza la vigencia de un principio general 
sobre buena fe, que debe aplicarse incluso a falta de consagración legislativa expresa. 
La obligación de la buena fe se extiende a toda la esfera de la autonomía privada. 
Romano, dice que la normativa de actuar correctamente esta en la totalidad del 
sistema privado del lícito y del ilícito, y como tal, no parece que pueden fijarse límites. 
 
Aplicación analógica del principio de la buena fe. 
 
Si en el Código Civil uruguayo existiera tan solo el art. 1291, quizás podría dársele la 
razón a la doctrina que sostiene que la aplicación analógica resulta imposible, porque 
las situaciones, período precontractual y etapa de ejecución son muy distintas. 
Pero nuestro derecho positivo tiene una reglamentación propia de la responsabilidad 
precontractual. Varios arts. que no están agrupados orgánicamente, sino que se 
encuentran dispersos en el ámbito del Código Civil, se refieren concretamente a ella. 
El art. 1672, puede fundamentarse en una aplicación del principio de la buena fe al 
período precontractual. Cuando una parte conoce que la cosa que es objeto del 
contrato ha perecido, tiene obligación de informar a su contraparte, porque si no lo 
hace, incurre en responsabilidad. El que venció a sabiendas responde de los daños y 
perjuicios al comprador de buena fe. 
En nuestro derecho no solo existe este art. 1672. La obligación de dar aviso aparece 
también en el art. 1717, respecto de las cargas o servidumbres no aparentes, con 
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similares características. Si el vendedor no hace mención de la existencia de ellas en 
la escritura, incurre en responsabilidad y debe la indemnización respectiva. 
La misma obligación de dar aviso está disciplinada ampliamente por el Código con 
referencia a los vicios ocultos. Se trata de una típica obligación precontractual, 
porque el aviso debe darse antes del perfeccionamiento del contrato, y por lo tanto, la 
obligación surge cuando el contrato no ha nacido todavía. 
También el mandatario que contrato excediendo los límites del poder, tiene la 
obligación de hacer conocer este hecho al tercero. 
Otro tanto puede decirse del depósito cuando la cosa depositada acarrea peligro al 
depositario. 
En el art. 2078, la ley contempla un caso similar a la de la doble venta sucesiva de un 
mismo objeto. La hipótesis provista es la del doble contrato celebrado respecto de un 
mismo objeto. Otro de los contratos es realizado por el mandante, el otro por el 
mandatario, pero con distintos terceros. 
Allí la ley regula la situación del mandatario que contrata con el tercero, a pesar de 
estar prevenido por el mandante. El mandatario sabe que, en este caso, queda 
revocado el mandato (art. 2090). Para esta situación la ley contiene dos previsiones de 
sustancial importancia para nuestro tema: 
1. califica esta conducta como violación del principio de buena fe, puesto que dice 
que está de mala fe el mandatario que contrata, a pesar de estar prevenido por 
el mandante 
2. lo hace responsable de los daños y perjuicios. 
El mandatario que actuó de mala fe, es responsable frente al tercero con el cual 
contrató; esta responsabilidad es de naturaleza precontractual, porque el contrato no 
subsiste, y se concreta en el llamado interés negativo. 
La especie es trascendente, porque el legislador recurre aquí sin lugar a dudas, al 
principio de la buena fe como fundamento de la responsabilidad precontractual. 
La aplicación analógica del principio de la buena fe no se realiza entonces, por una 
extensión desde el período de ejecución del contrato hacia el período de la formación, 
sino que tiene lugar en el seno mismo del período precontractual. 
En consecuencia, aplicación analógica si, porque no hay más remedio que recurrir a ella 
en ausencia de carácter sistemática, que el Código no estaba en condiciones de 
plasmar en la época en que fue sancionado. Pero también aplicación analógica sobre la 
base de normas que estatuyen en el ámbito propio del período precontractual. 
La ausencia de una disciplina general no le impidió introducir una serie de normas que 
otorgan carta de ciudadanía legal a la figura en cuestión. 
El art. 1672, contempla una de las hipótesis (responsabilidad en caso de nulidad del 
contrato) sobre las cuales Ihering construyó su doctrina de la culpa in contrahendo. 
El que vendía a sabiendas una cosa que había perecido, estaba engañando a la otra 
parte, y por ello lo condenaba a resarcir los daños y perjuicios. 
Aquí se trata de la responsabilidad en que incurre el sujeto que conoce la causa de 
nulidad del contrato y omite informar de ella a la otra parte; es una típica especie de 
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responsabilidad precontractual, donde la responsabilidad coexiste con la nulidad del 
contrato. 
 
Contenido de la buena fe contractual 
 
Para Betti la buena fe contractual consiste en un comportamiento de cooperación, que 
conduce a colmar la expectativa ajena mediante una actividad propia de carácter 
positivo, que se desenvuelve en interés ajeno. 
Todos los arts. enumerados obligan a los contratantes a desarrollar una conducta 
positiva, plasmada de deberes de información concretos, con el propósito de lograr 
una representación de los datos negociales ajustada a la realidad. 
La normativa de comportamiento que disciplina el principio de buena fe, cuando se la 
aplica al período de las tratativas, trata de regular un comportamiento determinado 
que deben observar los sujetos que se ponen en contacto con el propósito de estipular 
un futuro contrato. 
Dicho comportamiento toma como punto de referencia el propio negocio jurídico que 
las partes tienen en vista en el período de las tratativas. 
Las previsiones expresas del legislador sobre el objeto, los sujetos y la legitimación, 
están inspiradas en su totalidad en el propósito de conferir a quienes entran en 
tratativas un conocimiento de la realidad negocial, que corresponda plenamente a la 
realidad de las cosas. Y para que este ajuste se produzca, creauna serie de 
obligaciones que encuentran su fundamento en el principio de la buena fe. 
De acuerdo con este, no solo las declaraciones que un sujeto emite en el período 
precontractual deben corresponder a la verdad, sino que, además los participantes en 
las tratativas tienen que asumir una conducta positiva, de colaboración con la otra 
parte, informando a ésta acerca de la real situación o presupuestos que se trata de 
realizar. 
 
Fundamento de la buena fe contractual 
 
El mismo principio que rige el período de ejecución del contrato debe aplicarse 
también, aún sin disposición expresa que lo consagre, con carácter general, en el 
período preparatorio. Porque también en esta etapa se produce vinculación entre dos 
sujetos y por lo tanto, no es posible pretender que esa normativa de comportamiento 
rija solamente después de perfeccionado el contrato, pero no se aplique antes de su 
surgimiento. 
Lo que vuelve aplicable el principio de la buena fe no es el surgimiento del haz 
obligacional, sino una relación social que tiene lugar entre dos sujetos; esta relación no 
solo se produce a contrato perfeccionado, es anterior al contrato mismo y se inicia 
con el comienzo de las tratativas. 
 
 13
Buena fe y culpa 
 
Si actuar sin culpa es obrar con la diligencia del buena padre de familia, el que actúa 
sin culpa está de buena fe, porque no es posible referir la mala fe al buen padre de 
familia. La buena fe objetiva parece coincidir, con la falta de culpa. 
La zona de confluencia entre el principio de la buena fe y el de la culpa se produce 
porque ambas son normas de conducta. El principio de la culpa impone a todos individuo 
el deber general de comportarse con la diligencia del buen padre de familia; el 
principio de la buena fe obliga a actuar correctamente, con lealtad y honestidad, 
diciendo la verdad, manteniendo la palabra empeñada. 
Según Gamarra, la buena fe objetiva no es más que una concreción o especificación 
particular de un principio más vasto, que es la culpa. La norma que impone obrar 
diligentemente es un principio genérico, una de sus aplicaciones específicas es el 
principio de la buena be. 
Así como fuera del campo precontractual, el derecho establece un deber general de 
actuar con prudencia y diligencia, con el fin de no dañar a terceros, en el ámbito 
concreto de la responsabilidad precontractual impone una serie de deberes 
particulares y específicos, que provienen de la especial vinculación creada entre las 
partes. Estos deberes son un desarrollo de otro principio general, llamado de la buena 
fe. 
De esto se desprende que la responsabilidad precontractual es un tipo de 
responsabilidad que difiere de la extracontractual por el hecho de que los sujetos se 
han puesto en contacto voluntario entre si, creando una relación específica o concreta. 
Esta concreción no existe en la responsabilidad extracontractual. 
La primera diferencia que aparece entre el principio de la culpa y el de la buena fe 
objetiva es que la que va desde un principio general, cuyo sujeto esta indeterminado, a 
un principio específico, que rige una situación concreta que se presente con 
caracteres propios o especiales. 
La segunda diferencia radica en que el neminem leadere impone un comportamiento 
negativo, abstenerse a causar daño a otro. En cambio, en la relación creada por las 
tratativas, predominan los deberes positivos, impuestos por la cooperación social y el 
principio de la solidaridad. Aquí no basta con abstenerse de causar un daño, sino que 
se requiere el comportamiento franco de cooperación. 
 
Armonización de los conceptos de buena fe y culpa en el ámbito de la responsabilidad 
precontractual 
 
Pero la culpa sigue siendo el fundamento de la responsabilidad en la responsabilidad 
precontractual. La armonización de ambos conceptos en este terreno se logra 
observando que la culpa precontractual consiste precisamente en la violación de la 
obligación de comportarse según el principio de la buena fe. 
 14
La norma de conducta que rige el período precontractual es una norma de conducta 
que corresponde al principio de la buena fe. Pero no hay sustitución de la culpa por la 
buena fe, sino que incurre en culpa aquel que viola el principio de la buena fe en las 
tratativas. 
Lo que introduce la normativa de la buena fe en el período precontractual es una regla 
de conducta específica, que se aplica a un determinado tipo de vinculación, que nace en 
el período precontractual. La naturaleza particular de esta especie de relación impone 
la presencia de una normativa también específica, que concreta los deberes. 
 
NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL 
 
Distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual 
 
Según la doctrina francesa predominante, la responsabilidad contractual requiere un 
contrato válido y el incumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato. De 
acuerdo con esa fórmula, es muy fácil distinguir, la responsabilidad contractual de la 
extracontractual. El criterio atiende al origen de la obligación; cuando la obligación 
tiene por origen un contrato, la responsabilidad es contractual; en todos los demás 
casos se trata de una responsabilidad extracontractual. 
Esta doctrina fue seguida en nuestro país por Amézaga. 
Si se adopta este criterio la responsabilidad precontractual debe clasificarse como 
extracontractual. 
Pero existe un segundo criterio, adoptado por la doctrina italiana, la cual se considera 
dominante que señala que la culpa contractual supone una obligación preexistente, no 
un contrato, y por tanto, hay responsabilidad contractual siempre que se viole una 
obligación, ya sea que provenga de un contrato, de un cuasicontrato o de la ley. En 
cambio, la culpa es extracontractual cuando se viola el deber genérico que se tiene 
respecto de los demás y se concreta en el principio neminem leadere. 
Lo que opone ambas clases de responsabilidad no es la fuente de donde derivan las 
obligaciones. Aquí la antítesis se produce entre el incumplimiento de una obligación, 
cualquiera sea su origen, (responsabilidad contractual) y por otro lado la violación de 
un deber genérico, que se condensa en la máxima neminen leadere o alterum non 
leadere (responsabilidad extracontractual) 
Por lo tanto, no hay un derecho de no lesionar el derecho ajeno, sino solamente el 
deber de no dañar la persona ajena, de no dañar la propiedad ajena, etc. 
En consecuencia, el deber preexistente en el ilícito extracontractual se vincula a un 
derecho absoluto, mientras que la obligación preexistente en la responsabilidad 
contractual dice relación con un derecho relativo. 
Hay responsabilidad contractual cuando se viola un derecho personal, y 
responsabilidad extracontractual cuando se viola un derecho absoluto (derechos de la 
personalidad, derechos reales) 
 15
La actual doctrina italiana predominante, comparte estos principios y distingue la 
responsabilidad contractual de la extracontractual, señalando que la primera tiene su 
origen en una obligación ya existente, aunque su fuente sea diversa del contrato, 
mientras que la segunda deriva de la lesión de un derecho ajeno, de la cual nace, 
después, y a consecuencia del acto culposo, una obligación. 
En Uruguay, Peirano Facio se aparta de Amézaga y dice que lo que define a la 
responsabilidad extracontractual es el hecho de haber infringido un deber de 
carácter general, en tanto que la responsabilidad contractual se caracteriza por la 
violación de un deber de carácter concreto, específico, una obligación propiamente 
dicha. 
Hay responsabilidad extracontractual siempre que el hecho humano que lo provoca no 
consista en el incumplimiento de una obligación. 
 
Naturaleza contractual de la responsabilidad precontractual 
 
La doctrina francesa, asigna naturaleza extracontractual a la responsabilidad 
precontractual. 
Para distinguir entre ambas, se prescinde de la fuente de obligación., y para ver si una 
responsabilidad es contractual o extracontractual lo quedebe establecerse es si 
estamos ante el incumplimiento de una obligación preexistente. 
El sector de la doctrina que configura la responsabilidad precontractual como 
responsabilidad contractual, examina si existe o no una obligación preexistente 
incumplida. Esta búsqueda se encuentra facilitada en el derecho italiano vigente, por 
la inclusión de un principio general que dice, durante las tratativas y en la formación 
del contrato las partes deben comportarse de acuerdo con la buena fe. 
Es la violación de esta obligación lo que permite calificar de contractual a las 
responsabilidad precontractual. 
En derecho positivo uruguayo, falta un principio general expreso que imponga la 
obligación de comportarse de acuerdo con el canon de la buena fe en el período 
precontractual. 
Sin embargo, pese a no existir una norma general expresamente formulad, hay una 
serie de obligaciones concretas, específicas, que la ley ha diseminado inorgánicamente 
a través de todo el Código, obligaciones cuyo incumplimiento da lugar a una 
responsabilidad precontractual. 
Las obligaciones de no actual dolosamente (de mala fe) surge del art. 1276, que 
obliga a reparar el daño causado por el dolo incidente. El art. 1672 impone la 
obligación de hacer conocer un vicio que puede causar la nulidad absoluta del contrato, 
la parte que conoce el vicio tiene el deber de informar de ello a la otra, y si no lo hace, 
responde por perjuicios causados. 
También el mandante que traspasa los límites del mandato, debe advertir esta 
circunstancia al tercero, y si no lo hace, incurre en responsabilidad precontractual 
(art. 2075). Art. 2078, y 2059. 
 16
Hay innegables obligaciones que surgen en el período precontractual, puesto que el 
contrato no se ha formado todavía, de acuerdo con la tesis, la compraventa solo se 
perfecciona cuando el comprador decide aceptar, pero no antes. 
Por consiguiente, tratándose de incumplimiento de obligaciones preexistente, la 
responsabilidad ha de calificarse como contractual, según el punto de vista asumido 
por la doctrina italiana, Peirano Facio y Gamarra. 
La duda podría suscitarse, tan solo, de aquellos casos, tradicionalmente incluidos en la 
responsabilidad precontractual, donde no existe texto expreso al respecto. Por ej. 
ruptura intempestiva de las tratativas. 
El interprete del Código Civil se enfrenta a esta alternativa: o se conforma con los 
elementos escuetos, y en cierto modo rudimentarios, consagrados por Narvaja, a 
texto expreso y entonces, si bien la responsabilidad precontractual no puede 
cuestionarse, la disciplina de la figura corresponderá tan solo al estado de ese 
entonces. O bien, generaliza y desarrolla estos escuetos datos del derecho positivo, 
hasta aquellas que son sus necesarias y lógicas consecuencias. Analicemos: 
Art. 1672 – Se advierte que crea una obligación en la cabeza del sujeto que conoce la 
causa de nulidad del contrato, obligación cuyo contenido consiste en el deber de 
informar sobre la misma al contratante que la ignora. Pero esta obligación recibió 
consagración legal únicamente en el ámbito del contrato de compraventa. Muchas 
veces el Código ubicó en el contrato de compraventa principios generales que debieron 
figurar en la parte general. 
Por otra parte, el principio no puede quedar circunscrito al caso en que la nulidad se 
produce por haber perecido la cosa. Dentro del marco de la propia referencia legal al 
objeto caben otras situaciones semejantes. Lo razonable es entender la previsión 
legislativa como referida a todas las causas que pueden provocar la nulidad, sean 
cuales fueren. De esta manera el principio consagrado en el art. 1672 se vuelve un 
principio general. 
 
Capacidad 
 
El problema de la capacidad para incurrir en responsabilidad precontractual se 
resuelve fácilmente si se le asigna naturaleza extracontractual. En esta tesis, la 
cuestión es simple, porque basta aplicar el art. 1320, según el cual no son capaces de 
delito o cuasidelito ni los dementes ni los menores de 10 años. 
Distinta es la situación cuando se postula la naturaleza contractual de esta 
responsabilidad. 
Primero es necesario resolver si el incapaz por razón de edad es responsable o no 
precontractualmente, y luego, en el caso de responder afirmativamente, hay que 
establecer el límite de esa capacidad. 
Según Gamarra, el menor de edad no incurre en responsabilidad precontractual por 
nulidad del contrato fundado en su incapacidad. Si la ley considera al menor como un 
sujeto que tiene un insuficiente desarrollo mental, y por ello lo tutela permitiéndole 
 17
reclamar la nulidad del contrato, es lógico pensar que esa tutela resulta aplicable 
asimismo al período precontractual. Así como el menor no resulta obligado por el 
contrato que celebra, tampoco es responsable por la culpa en que pueda haber 
incurrido en la preparación. 
El incapaz que no puede ser responsabilizado precontractualmente por la violación del 
principio de la buena fe, porque las normas que prevén tal responsabilidad tiene por 
presupuesto un sujeto capaz. 
Todos los casos previstos en el Código donde se consagra la responsabilidad 
precontractual están referidos a sujetos capaces. En la única oportunidad en que la 
ley considera el menor de edad, solo le otorga relevancia al comportamiento doloso que 
atiende a hacerlo pasar por mayor de edad. 
 
ESTUDIO DE ALGUNOS CASOS PARTICULARES DE RESPONSABILIDAD 
PRECONCTRACTUAL 
 
Responsabilidad precontractual por contrato nulo 
 
No debe creerse que cuando el contrato es relativamente nulo, por vicio del 
consentimiento, al sujeto no le queda otro camino que la acción de nulidad. La parte, 
cuyo consentimiento fue viciado, puede pedir el cumplimiento o reclamar la nulidad del 
contrato (art. 1562, 1568 y 1571) 
Pero además puede concurrir, junto a la acción de nulidad e incluso se pide el 
cumplimiento del contrato, una acción por responsabilidad precontractual. Un ej. de 
este lo proporciona el art. 1276, que trata del dolo incidente. 
La declaración de nulidad produce la anulación del contrato, y obliga a colocar las 
cosas en el estado en que estaban antes del mismo (Art. 1565). Pero esta acción no 
tiene un contenido indemnizatorio, esto es, no está destinado a lograr la reparación de 
los daños y perjuicios que pudieron haberse producido. Por ej. la violencia puede ser 
considerada desde un doble ángulo, como causa de la nulidad del contrato, y además 
como hecho ilícito fuente de responsabilidad aquiliana. Pero cuando la violencia se 
ejercita en las tratativas, no viola simplemente el deber genérico del neminem 
leadere, sino la obligación específica de comportarse según la buena fe. 
Así el dolo-vicio del consentimiento tipifica claramente el comportamiento contrario a 
buena fe durante el período precontractual, como vicio del consentimiento da lugar a 
nulidad, como violación de la obligación a comportarse de buena fe, a la acción 
indemnizatoria por responsabilidad precontractual. 
La acción de nulidad tiene por fin eliminar las consecuencias del consentimiento 
prestado en forma inválida, la de responsabilidad tiende a resarcir los daños causados 
por haberse formado inválidamente el contrato. 
 
 
 
 18
Dolo del incapaz 
La ley priva de la acción de nulidad al incapaz que actúo con dolo (art. 1563 inc. 1º) 
Para justificar esta norma se dijo que el incapaz que actuaba dolosamente revelaba 
una madurez que volvía injustificada la tutela de la nulidad. 
En realidad, según dice Gamarra, no corresponde hablar de validez de un contrato que 
es nulo porque en su estipulación interviene como parte un incapaz. Rechazo pues, la 
noción de validez que algunos autores le atribuyen a este contrato como efecto de la 
responsabilidad in contrahendo. 
La ley no confiere aquí la validez a un contrato que es nulo (relativamente), sino que 
priva del ejercicio de la acción de nulidad al sujeto que está legitimado para 
promoverla (art. 1562). En tales condiciones, puesto que el contrato no puede ser 
impugnadopor el único sujeto que está legitimado para ello, prácticamente todo 
sucede como si el contrato fuera válido. 
De esta manera resulta tutelada la parte que contrato con el incapaz y fue víctima de 
su dolo. 
Para que este art. se aplique son necesarias dos condiciones: 
1. que el menor haya tenido un comportamiento doloso dirigido a ocultar su menor 
edad 
2. que, por efecto de tal maniobra, el otro contratante haya caído en el error 
respecto de la menor edad del sujeto. 
 
Interrupción o ruptura de las tratativas 
 
En una primera instancia la doctrina, afirmaba que la interrupción o tratativas podía 
comprometer la responsabilidad y ubicaban esta especie dentro de la responsabilidad 
precontractual. 
Luego la doctrina fue contraria a esta posición y afirmaba que la ruptura no da lugar a 
resarcimiento, porque las tratativas están destinadas a establecer si es posible llegar 
a concluir un contrato ventajoso y por ello, cada uno de los participantes se reserva la 
plena libertad de interrumpirlas por una razón cualquiera. 
Según Messineo, la ruptura de las tratativas da lugar a responsabilidad cuando viola el 
deber de lealtad que está en la base de la noción de buena fe; para ello exige dos 
condiciones: 
1. que no exista un motivo atendible, justa causa, que justifique la ruptura. 
2. que las tratativas hayan llegado a un estadio evolucionado, que pueda hacer 
prever que, según toda probabilidad, el contrato se hubiera concluido, de no 
haber intervenido el receso. 
 
Esta doctrina, según Gamarra no puede ser aceptada. En primer lugar se ha señalado 
la dificultad para determinar en el terreno práctico este momento en el cual las 
tratativas han llegado a un punto tal que pueda hacer prever razonablemente que el 
contrato se habría formado. 
 19
La ley consagra el derecho de revocar la propuesta y la aceptación hasta tanto el 
contrato no se haya formado. (art. 1265), puesto que esta libertad existe en un 
período posterior a las tratativas, y por tanto, más evolucionado, es obvio que se 
admitiría en una etapa más evolucionada. 
Las tratativas se distinguen de la oferta o propuesta en que ésta debe ser hecha con 
intención de obligarse (art. 1268 inc. 2º) No existe esta intención en las tratativas. 
Toda esta etapa está signada por la incertidumbre por un lado y por la absoluta 
libertad para apartarse de ellas por el otro. 
Tampoco es posible pedir una justa causa que vuelva lícita la ruptura. Es libre el 
ejercicio del derecho de revocar la propuesta o la aceptación (art. 1265), porque 
depende de la nuda voluntad del revocante, que no necesita invocar motivo alguno que 
justifique su resolución. 
Según Gamarra no hay una obligación de continuar las tratativas hasta el final, porque 
la voluntad en este período no alcanzó concreción ni difinitividad; es una voluntad que 
se encuentra vacante. 
Planteado el problema en este plano, la cuestión pierde toda autonomía para reducirse 
a otra cosa: se trataría de saber si el ejercicio abusivo de un derecho puede o no 
hacer incurrir en responsabilidad. 
El rechazo de la tesis de Messineo no significa que no pueda existir responsabilidad 
nunca. 
Aceptando que el principio de la buena fe es le eje cardinal sobre el cual se construye 
el fundamento de la responsabilidad precontractual, es necesario determinar cuando 
este principio resulta vulnerado en le período de las tratativas. Todos los autores 
admites la responsabilidad del sujeto que sigue las tratativas con el único propósito de 
hacer perder tiempo y oportunidades más ventajosas a la otra parte. Se trata de una 
típica conducta de mala fe, que debe ser sancionada. Pero no se trata de establecer si 
la causa del receso está o no justificada, sino de determinar si el comportamiento del 
recedente se ajustó o no al módulo de la buena fe. 
 
Responsabilidad precontractual en los contratos solemnes 
 
La responsabilidad que puede originarse en el período precontractual nada tiene que 
ver con la clásica tripartición de los contratos reales, consensuales y solemnes. En 
este sentido, la responsabilidad puede producirse, y por los mismos fundamentos, con 
independencia del tipo de contrato que las partes se propongan celebrar. El 
presupuesto de la responsabilidad precontractual consiste en que las partes se hayan 
puesto en contracto con el fin de realizar un contrato; no interesa a que clase 
pertenezca el negocio que tienen en vista, tanto da que sea consensual, solemne o real. 
Sin embargo, hay ciertas precisiones que hacer con referencia a unos arts. 
El art. 1264 confiere a las partes un derecho de arrepentirse hasta tanto no se han 
llenado las formas especialmente requeridas por la ley, no hay vínculo obligacional 
generado por ese contrato, mientras la forma solemne no se haya plasmado. 
 20
El hecho que no pueda existir responsabilidad contractual por incumplimiento del 
contrato solemne, ya que este contrato no se perfeccionó por insolvencia de las 
formalidad, no prejuzga en cuanto a la posibilidad de una responsabilidad 
precontractual, que no tiene como presupuesto la existencia de un contrato 
perfeccionado y válido, sino que, por el contrario, atiende precisamente a una etapa 
anterior a la formación del contrato. 
En consecuencia, el problema de la responsabilidad precontractual se plantea en los 
mismos términos cuando se trata de un contrato solemne, que cuando el contrato es 
real o consensual. La clasificación de los contratos en cuanto al modo como se 
perfeccionan solo tiene importancia para fijar el fin de la responsabilidad 
precontractual, puesto, que habiéndose formado el contrato, cesa el período llamado 
precontractual. 
Si las partes realizan un contrato solemne prescindiendo del requisito de solemnidad, 
el negocio resulta absolutamente nulo (art. 1560 inc. 1º), tal caso sería el de una 
compraventa de inmuebles estipulada verbalmente (art. 1664 n 1º) 
 
Más difícil es resolver el problema de la llamada “obligación de escriturar”, que puede 
haberse pactado en el período precontractual de un contrato solemne, da lugar o no a 
responsabilidad precontractual. 
La jurisprudencia italiana ha decidido que se viola la obligación de comportarse de 
acuerdo con el principio de la buena fe, cuando una parte hace surgir en la otra el 
razonable convencimiento de que cumplirá las obligaciones que asumía, mediante la 
elección del escribano y la fijación de la fecha para escriturar. Este comportamiento 
da lugar a responsabilidad precontractual. 
En nuestro derecho, no se admite la eficacia del la llamada obligación de escriturar a 
diferencia de lo que ocurre en otros países. Cuando se pacta un contrato solamente sin 
observar el requisito, el art. 1578 establece la cláusula por la cual se prometa reducir 
este pacto a escritura pública no tendrá efecto alguno. De acuerdo a ello, carece de 
valor el pacto anterior a la observancia de la forma, por el cual las partes se 
comprometen a llenarla luego, realizando la escritura exigida por la ley. 
Si las partes se obligan, por un pacto desprovisto de forma solemne a observar luego 
la solemnidad, en caso de que este pacto fuera obligatorio, quedarían obligadas sin 
emplear la forma solemne, y puesto que en la segunda etapa la voluntad ya no sería 
libre, porque se trataría de cumplir este primer acuerdo, el requisito de solemnidad 
resulta escamoteado. 
La responsabilidad precontractual puede resultar comprometida incluso como 
consecuencia de la inobservancia de la llamada obligación de escriturar. Esta 
obligación carece de eficacia en cuanto a que no puede exigirse, en base a ella, la 
estipulación del contrato solemne, pero puede originar la responsabilidad 
precontractual del sujeto que se resiste a cumplir. 
 
 
 21
La obligación de conservación 
 
La doctrina alemana sostiene que de las tratativas también puede derivar un especial 
deber de protección o conservación. 
Por ej. el comprador de un coche que sale a probarlo y choca, o donde un vendedor 
muestra al cliente unarma que pensó que está descargada y le explota en las manos 
Creo que esta doctrina es de recibo en cuanto a la obligación de conservación respecto 
de las cosas, esto siempre, que durante el curso de las tratativas y con motivo de la 
estipulación del contrato, la cosa sea entregada por un sujeto a otro, y se aplica el art. 
1334. Pero, los casos que se vieron, quedan regidos por la responsabilidad aquiliana. No 
se trata del principio de la buena fe contractual, sino de las precauciones generales 
del neminem leadere, que difieren de la naturaleza de los deberes específicos que 
general la normativa de la buena fe contractual. 
 
EFECTOS Y EXIMENTES 
 
Efectos 
 
La obligación de reparar los perjuicios es el efecto típico de la responsabilidad 
precontractual. 
A veces, la obligación concurre con la acción de nulidad, como sucede en el art. 1672. 
Otras veces la reparación de los perjuicios tiene lugar independiente de la nulidad, por 
ej. en materia de dolo incidente (art. 1276), en la responsabilidad por vicios (arts. 
1804, 2204, etc.) 
Los perjuicios que deben indemnizarse, en materia de responsabilidad precontractual, 
son aquellos que Ihering precisó con la formula del interés negativo. Aquí no se trata 
de resarcir los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contrato, sino de 
reparar los perjuicios que la no formación del contrato pudo ocasionar. 
Esta fórmula comprende: los gastos realizados con motivo de las tratativas, como 
contratos de trasporte celebrado con terceros, pero también el lucro cesante, el 
resarcimiento de los daños causados por la pérdida de oportunidades de celebrar 
otros contratos. 
A veces puede dar lugar a una acción de resolución del contrato, (art. 1717, 1804, etc.) 
Puede también privar de la acción de nulidad al sujeto que está legitimado para 
promoverla. 
 
Buena fe objetiva y confianza – Circunstancias eximentes de la responsabilidad 
 
La obligación de comportarse según la buena fe tutela es estado de confianza que un 
sujeto tiene en cuanto a la conducta del otro. La buena fe objetiva, está dirigida a 
proteger el estado de confianza en la lealtad, probidad, o corrección de proceder del 
otro sujeto. 
 22
La relevancia de esta figura tiene lugar en el plano de los eximentes, o de los hechos 
que impiden el surgimiento de la responsabilidad. Esta no se genera si no existe un 
estado de confianza por parte del sujeto que se considera lesionado por la violación de 
la obligación de comportarse según la buena fe. 
Una de las condiciones requeridas para configurar la responsabilidad contractual es 
que la contraparte haya confiado sin culpa en la validez del contrato. Es menester por 
tanto, que aquel que acciona por responsabilidad precontractual, observe una conducta 
que excluya la negligencia. 
A estas situaciones corresponde, en el campo de la responsabilidad extracontractual, 
el llamado hecho de la víctima. El comprador que conoce el peligro de la evicción nada 
puede reclamar al vendedor (art. 1701) 
Por supuesto que la ley no puede tutelar al sujeto que contrato sabiendo la causa de 
invalidez del contrato, y por ello exige la buena fe subjetiva por parte de la victima. 
Pero este estado del damnificado se rige por el principio general de la culpa. Así como 
la culpa de la victima opera como circunstancia eximente de responsabilidad, también 
la ausencia de la situación o estado de confianza impide el surgimiento de la 
responsabilidad precontractual. 
No basta con ignorar que la cosa ha perecido, se requiere que se ignore sin culpa. 
La ley proyecta sus normas de conducta con respecto a los dos sujetos que entran en 
tratativas. Por lo tanto, no solo se observa la conducta de quien violó la obligación de 
comportarse según la buena fe, sino que además se examina la conducta del acreedor, 
quien deberá estar libre de culpa. 
 
 23
LA PROPUESTA 
 
Definición y naturaleza jurídica. 
 
La propuesta u oferta es una declaración de voluntad receptiva por medio de la cual 
una persona propone a otra la celebración de un contrato, en términos tales, que para 
que éste quede cerrado basta con que el destinatario de la oferta la acepte. 
El contrato es un negocio jurídico bilateral porque para su formación requiere la 
presencia de dos o más partes, cada una debe manifestar su voluntad de vincularse 
por el negocio jurídico. 
Esta manifestación de voluntad se llama oferta o propuesta y aceptación, según el 
orden en que se presentan en el tiempo. La propuesta es la primera, corresponde por 
tanto a la manifestación de voluntad de la parte que asume la iniciativa y la segunda es 
la aceptación. 
Como estas declaraciones unilaterales de voluntad, emitidas por los sujetos que serán 
parte en el contrato, no son específicamente diferentes, sino que por el contrario, 
concuerdan, la propuesta puede partir de cualquiera de las dos partes. 
Propuesta y aceptación no son por si solas, negocios jurídicos, sino fragmentos de un 
negocio jurídico, que es el contrato. Actualmente la doctrina sostiene, en forma casi 
unánime, la naturaleza no negocial de la propuesta. El fundamento de esta tesis radica 
en que la propuesta no produce efectos si no es aceptada. 
Carrara pretendió que la propuesta era un negocio jurídico basándose en que el 
proponente quedaba obligado a no cumplir ningún acto que hiciera imposible la 
ejecución de la relación jurídica que debía surgir. 
Contra esta tesis se alegó la inexistencia de esta pretendida obligación. 
Cada una de esas manifestaciones de voluntad (propuesta y aceptación) no es, por 
separado, un negocio jurídico unilateral como lo son el testamento o la renuncia, 
porque cada uno de los contratantes no quiere realizar por su voluntad el efecto 
jurídico que se propone, sino en relación con una declaración de voluntad coincidente 
con la del otro. Propuesta y aceptación son complementarias y solo su reunión produce 
el contrato. 
A la propuesta y a la aceptación les conviene la denominación de actos pre-negociales. 
Según Santoro-Passarelli, la propuesta irrevocable es un negocio jurídico, pero parece 
más adecuado sostener que esta figura se compone de una propuesta simple, en la cual 
el proponente ha renunciado a la potestad de revocar. Y por lo tanto, el negocio 
jurídico es aquí la renuncia, no la propuesta. 
Si el consentimiento se forma con dos declaraciones unilaterales de voluntad, esto 
explica que basta la aceptación de la propuesta para que el contrato se perfeccione. 
 
 
 24
Naturaleza de la propuesta 
 
La propuesta es una manifestación de voluntad recepticia. 
A diferencia de la declaración no recepticia, la recepticia no solo debe ser dirigida a 
una o más personas, sino que debe llegar a conocimiento de estas para producir sus 
efectos. La declaración no recepticia, en cambio, se forma y produce efectos, sin 
necesidad que llegue a destinatario, como sucede con el testamento, la aceptación de 
la herencia, el abandono y la ocupación. 
 
 
 
 
 
 
 
La oferta es un típico ejemplo de manifestación de voluntad recepticia. Es necesario 
que la manifestación de voluntad llegue al destinatario de la misma, porque está 
dirigida a provocar una reacción de este, la aceptación. 
En este tipo de declaración, la doctrina continúa elaborando el concepto con 
referencia al elemento comunicación. 
 
1. a una primera posición, que lo configura como un elemento constitutivo de la 
declaración misma, siguió aquella que concibe la recepción como el momento en 
que el acto adquiere relevancia jurídica respecto del tercero. 
La clasificación de las declaraciones de voluntad en recepticia y no recepticia tiene 
una gran importancia en este ámbito de la formación del contrato. No solo la 
propuesta es una declaración recepticia, también son recepticias la aceptación, la 
revocación de la propuesta y de la aceptación. 
Como el efecto jurídico o la relevancia respecto del tercero solo se produce cuando 
este recibe la declaración de voluntad que le dirige la otra parte, pueden cruzarsemanifestaciones de voluntad cuyos efectos sean diferentes y hasta opuestos. Por ej. 
la revocación de la propuesta por parte del proponente y la aceptación de la propuesta 
hecha por el destinatario de la misma. 
La trascendencia o relevancia jurídica de una manifestación de voluntad recepticia no 
tiene lugar, por tanto, cuando esta manifestación de voluntad se emite, sino cuando 
llega a destinatario. 
 
Caracteres de la propuesta 
 
La doctrina enumera tres caracteres de la propuesta: 
1. la propuesta debe ser hecha con intención de obligarse – esta característica 
surge del inc. 2º del art. 1262, que define: “La propuesta consiste en la 
Recepticia dirigido a 1 ó + personas 
 Deben de tener conocimiento de esta 
 
No recepticia no necesita que la otra parte se entere 
 Para que produzca efectos 
 25
manifestación que hace una de las partes de querer constituirse en alguna 
obligación para con la otra.” 
La intención de obligarse no existe, en cambio en el período de las tratativas. 
En la propuesta no sólo la voluntad ya se emite contención de contraer un 
vinculo obligacional, sino que también, y por la misma razón, esta voluntad 
adquirió un grado de concreción o fijeza que no existe en las tratativas. 
Cuando hay propuesta, solo falta que a la misma se agregue la aceptación, para 
que nazca el consentimiento. 
Pero además, las tratativas son contingentes, puesto que el contrato puede 
formarse sin un período previo de tratativas, mientras que la propuesta es 
indispensable, porque constituye una de las dos manifestaciones de voluntad 
que son necesarias para formar el consentimiento. Si la propuesta no puede 
faltar nunca es porque es parte integrante o componente de uno de los 
elementos esenciales, el consentimiento. 
Este carácter de la oferta, permite también separar la propuesta de la 
invitación a ofertar y de la llamada propuesta condicionada o con reservas, ya 
que carecen de la intención de obligarse. 
A diferencia de la oferta, la invitación a ofertar sólo esta dirigida a provocar 
una declaración del destinatario, la cual será considerada, esta sí, la propuesta. 
Tampoco hay propuesta cuando la manifestación de voluntad se formula con el 
adimento de una reserva o condición que anula la voluntad de obligarse, como 
sucede cuando se agregan las cláusulas “sin compromiso” y “salvo confirmación”. 
En estos casos, la parte que asume la iniciativa se coloca en una posición de 
expectativa, y transfiere a la otra la formulación de la propuesta. En lugar de 
formular la propuesta se invita al otro sujeto para que lo haga. 
También a veces, estas expresiones acompañan el envío de catálogos o 
muestras que están sujetos a variaciones de precios o incluso a las 
disponibilidades de mercaderías que pueden agorarse. La diferencia entre este 
tipo de propuesta y la propuesta simple o incondicionada, radica en que una 
eventual aceptación no obliga al proponente. 
Constituyen ofertas al público todos aquellas que se realizan mediante aparatos 
automáticos, donde la introducción de la moneda implica la aceptación de la 
propuesta, y por consiguiente, perfeccionamiento del contrato. 
El Código Civil dice que en los contratos bilaterales, la primera propuesta 
importa aceptación anticipada de la segunda, y la aceptación de aquella importa 
segunda propuesta (art. 1262 inc. 3º). 
De acuerdo con esta nación el proponente siempre resultaría obligado, en caso 
de aceptarse la propuesta, lo cual es inexacto. Como en los contratos 
bilaterales ambas partes quedan obligadas (art. 1248), Narvaja debió pensar 
que aquí se necesitan dos propuestas, vale decir, que el destinatario de la 
propuesta debía solo aceptar, sin formular también su propia propuesta, para 
manifestar con ello su voluntad de quedar obligado por su parte. Esta es la 
 26
segunda propuesta que menciona el art. 1262. El Código da por sentado que la 
segunda propuesta es aceptada por anticipado, recurriendo a una ficción: La 
primera propuesta importa aceptación anticipada de la segunda. También otra 
ficción explica la segunda propuesta. 
Si se eliminan estas dos ficciones se tiene que el contrato bilateral se forma 
con una propuesta y una aceptación de la misma. 
 
2. Completa 
En cuanto a este carácter existen algunas doctrinas diferentes. 
a) la tesis rígida que exige que la propuesta debe presentar el contenido 
completo del contrato. 
b) Messineo entiende que la propuesta debe contener todos los elementos, 
o por lo menos, los elementos esenciales del contrato. 
c) La doctrina más amplia admite que la propuesta confiera al aceptante la 
fijación de algunos puntos esenciales, aunque dentro de ciertos limites, 
fijados por el proponente. 
Cuando la propuesta no reúne este carácter puede configurar una simple 
invitación a contratar. 
Algunos autores expresan dudas en cuanto a la invitación del rematador, la cual 
puede considerarse como una oferta, o bien como una simple invitación a 
ofertar. Sayagués Areco, así como Gamarra niegan a este acto naturaleza de 
oferta, por no es completa, ya que no incluye el precio. No configura una 
propuesta ni aún en el criterio más elástico porque no están fijados los límites 
que marginan la aceptación; si el remate se hiciera con base, existiría solo el 
límite inferior, pero no el superior. 
 
3. Forma 
Tanto la propuesta como la aceptación deben observar el requisito de 
solemnidad cuando el contrato es solemne. Sobre este punto existe acuerdo en 
doctrina. 
La forma se vincula al consentimiento, por consiguiente, puesto que el 
consentimiento se integra con propuesta y aceptación, una y otra manifestación 
de voluntad queda sometidas a la forma necesaria requerida por la ley. 
Pero en los contratos solemnes la voluntad no es válida si no se exterioriza a 
través de la forma requerida por la ley. Por consiguiente, para que la propuesta 
de vende un inmueble valga como tal, debe ser hecha en escritura pública (art. 
1664, 1º) Y lo mismo debe decirse de la aceptación. 
Nuestra ley prevé esta situación en el contrato de donación, y aunque se 
refiere tan solo a la aceptación, no hay duda que las normas dictadas para esta, 
valen también para la propuesta. 
 
 27
Efectos – si la propuesta tiene fuerza vinculante 
 
En el Derecho Romano y en el Derecho común la propuesta dependía de la voluntad del 
proponente, y se extinguía, por tanto, cuando este fallecía o la revocaba antes del 
perfeccionamiento del contrato. 
Contra tal sistema reaccionó el derecho alemán, que consagró la fuerza vinculante de 
la propuesta, al proclamar su irrevocabilidad, a menos que el proponente haya 
establecido lo contrario. 
De este principio de la obligatoriedad se deriva un segundo, el de la autonomía, esto es 
la independencia de la propuesta respecto de la voluntad de su autor. 
Nuestro Código se plegó expresamente al sistema tradicional, opuesto al derecho 
alemán, cuyas soluciones son apoyadas por la doctrina francesa. Para Pothier la 
propuesta no hace ninguna obligación a cargo del proponente. 
Esta es la doctrina de nuestro Código Civil: Las obligaciones surgen según el art. 1246 
del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos, y no 
habrá consentimiento obligatorio sin que la propuesta de una parte haya sido aceptada 
por la otra (art. 1262 inc. 1º). 
La ausencia de fuerza vinculante de la propuesta se deduce del art. 1263, en cuanto 
establece que “No mediando aceptación inmediata, la propuesta verbal se mirará como 
no hecha, a menos que el que lo hizo quiera sostenerla”. Y fundamentalmente, de los 
art. 1265 y 1268 que establecen la revocabilidad de la propuesta y su caducidad en 
caso de fallecimiento o incapacidad del proponente. 
Expresamente desestimó nuestro derecho positivo los conceptos de autonomía y 
obligatoriedad, sustentados por el derecho alemán. 
Por consiguiente, no existe obligación a cargo del proponente en tanto el contrato no 
se perfeccione. Este `puede revocar libremente la manifestación de voluntadque 
emitió, no sólo antes de que llegue a destinatario, sino incluso luego. Solo cuando el 
contrato se perfecciona es que cesa el poder de revocar (art. 1265 inc. 1º y 2º), pero 
no porque la propuesta se vuelva irrevocable en ese entonces, sino porque se ha 
formado el consentimiento, y por tanto la propuesta resulta absorbida y fusionada en 
este elemento. 
La ausencia de fuera vinculante de la propuesta se fundamenta en la inidoneidad de la 
voluntad unilateral en tanto que fuente de obligaciones. 
En el derecho francés, a falta de textos concluyentes, como los que contiene el Código 
Civil uruguayo, la doctrina se encuentra dividida. 
La mayoría comparte el pensamiento de Pothier, pero hay quienes otorgan valor 
obligacional a la propuesta, fundándose en la voluntad unilateral o le asignan eficacia 
obligacional a la propuesta con plazo. 
Esta doctrina minoritaria choca con nuestro derecho positivo con el art. 1265, que 
expresamente establece la revocabilidad de la propuesta. Pero además de ello, y 
prescindiendo de este texto, conviene precisar este cuestión. 
 28
La merca concesión de un plazo para la aceptación no vuelve irrevocable la propuesta. 
Claro que en términos generales, la oferta con plazo responderá a la intención de no 
ejercitar el poder de revocación. Pero no basta el plazo por si solo para que la 
propuesta sea irrevocable. Es necesario que el proponente renuncie a su facultad de 
revocar. 
Pero incluso en el ámbito de la propuesta irrevocable, la irrevocabilidad es compatible 
con la ausencia de eficacia obligacional de la propuesta, ya que la privación del poder 
de revocar puede explicarse por un negocio dispositivo abdicativo, renuncia, y no como 
le resultado de la asunción de una obligación de no revocar. 
 
Responsabilidad por revocación de la propuesta. 
 
Los autores que admiten la presencia de un vínculo obligacional a cargo del proponente 
no tienen dificulta alguna para contestar afirmativamente. Es más, sostienen que es la 
única manera posible de responsabilizar al proponente, porque si este tiene un derecho 
de revocar ¿como sostener que el ejercicio de este derecho pueda comprometer su 
responsabilidad? 
Sin embargo, la revocabilidad de la oferta, su ausencia de fuerza vinculante respecto 
del proponente, no exonera de responsabilidad. Siendo de recibo una responsabilidad 
precontractual, en el período de las tratativas, con mayor razón debe admitirse la 
posibilidad de la misma en un período más avanzado, como lo es aquel en que la 
propuesta ya fue concretada. 
 
 
LA ACEPTACIÓN 
 
Concepto 
 
Se dijo que la propuesta es una manifestación de voluntad recepticia, porque está 
dirigida a provocar una reacción del destinatario de la misma. Esta puede asumir 
distintas actitudes: 
1. Puede rechazar la propuesta, en cuyo caso ésta se extingue por falta de 
aceptación. 
2. Puede guardar silencia, situación que se equipara a la anterior. 
3. Puede adoptar una posición intermedia, modificando la propuesta. En lugar de 
conformarse plenamente a la propuesta que recibe, introduce alteraciones en la 
misma, tal comportamiento también causa la extinción de la propuesta, pero a 
diferencia de los anteriores, no concluye con las negociaciones, sino que 
mantiene en vida el proceso de gestación del contrato, porque la modificación 
de la propuesta importa nueva propuesta. 
4. Finalmente el destinatario puede aceptarla y en este caso el contrato se forma 
(art. 1262 inc. 1º y 1265 inc. 2º) 
 29
¿Cuáles son los requisitos para que la propuesta se considere aceptada? 
El art. 1262 nos dice que hay consentimiento cuando la propuesta de una parte es 
aceptada por la otra, el art. 1267 señala que se mirará la propuesta como no aceptada 
si la otra parte la modificarte en cualquier sentido. 
La aceptación es, la manifestación de voluntad del destinatario de la propuesta, que 
admite la oferta recibida, la aprueba y se conforma con ella. Se trata de una segunda 
manifestación de voluntad, que cuando se enlaza con la primera para formar el 
consentimiento. Como el consentimiento es acuerdo de voluntades, solo existe 
aceptación cuando el destinatario de la propuesta expresa una voluntad congruente o 
coincidente con la del ofertante. 
 
La aceptación debe ser pura y simple. Modificación de la propuesta 
 
El primer requisito de la aceptación es u coincidencia con la propuesta. Algunos 
autores expresan este aspecto que la aceptación debe ser pura y simple. 
Este carácter de la aceptación aparece consagrado a texto expreso por el art. 1267. 
“Se mirará la propuesta como no aceptada si la otra parte la modificare en cualquier 
sentido...” El destinatario de la propuesta debe limitarse a adherir a ella, sin poder 
introducir clase de modificaciones, ni siquiera aspectos secundarios o accesorios. 
Pero no solo la propuesta no puede ser modificada en ningún sentido, sino que además, 
la adhesión del destinatario debe ser total y completa, sin reservas ni limitaciones. No 
puede alterar la propuesta ni aceptarla parcialmente. 
 
Trascendencia de la modificación de la propuesta 
 
La modificación de la propuesta tiene una doble trascendencia. Por un lado, la 
propuesta que es modificada se extingue. En este plano la modificación se equipara en 
canto a su efecto al rechaza de la propuesta. 
Pero la modificación constituye a su vez, en una nueva propuesta, emanada del 
destinatario de la propuesta originaria, y esta nueva propuesta pasa a regirse por los 
principios generales. 
El código consagra estas dos consecuencias en el art. 1267. 
- La propuesta modificada se mira como no aceptada, establece el inc. 1º 
- La modificación de la propuesta primitiva, importa nueva propuesta, inc. 2º 
La modificación de la propuesta crea, en consecuencia, una inversión del orden inicial 
de las partes, el proponente originario deviene aceptante, y el destinatario de la 
propuesta primitiva pasa a ser el proponente. 
 
 
 
 
 30
La aceptación debe ser tempestiva. Concepto de aceptación tardía. La propuesta con 
plazo 
 
La aceptación debe ser tempestiva, esto es, debe llegar al proponente cuando la 
propuesta se encuentra todavía en vigencia. No hay aceptación tempestiva cuando la 
propuesta caducó. 
Se estudia este requisito con referencia a la aceptación tardía. Aquí vamos a 
distinguir dos casos distintos. 
a) Cuando el proponente establece plazo – cuando el proponente fija un plazo 
dentro del cual el aceptante debe hacer llegar su respuesta. Esta hipótesis no 
está regulada por la ley y debe resolverse de la siguiente manera: si el 
proponente no recibe la aceptación dentro del plazo establecido, se extingue 
la propuesta sin necesidad de manifestación alguna por parte del proponente. 
b) Cuando la oferta se hace sin fijar plazo – en este caso la ley contiene varias 
previsiones. 
- Según el art. 1263 la oferta verbal hecha entre presentes (la oferta de 
teléfono se considera así) debe aceptarse inmediatamente y si no 
sucede se mirará como no hecha, es decir, se extingue. 
- Cuando el contrato es entre ausentes el art. 1266 sienta dos reglas: 
i. Si las partes viven en la misma ciudad, se considera tardía la 
respuesta cuando no se da dentro de las 24 hrs. 
ii. Cuando no viven en la misma ciudad, el plazo comprende el que se 
necesita para la transmisión de la propuesta, y también el que se 
requiere para transmitir la aceptación, más un plazo uniforme de 
30 días, que el Código establece para que el destinatario pueda 
deliberar. 
 
En derecho comparado hay dos sistemas en materia de aceptación tardía. Por el 
primero de ellos la aceptación tardía es considerada ineficaz por completo. Por el 
segundo se otorga al proponente la facultad de considerarla eficaz o ineficaz. 
En nuestro derecho, que siguió al Código de Comercio, de acuerdo al art. 1265, la 
aceptación tardía es eficaz, a menos que el proponente haya participado su cambio de 
determinación. 
Esta solución no rige para el caso en que el proponente haya fijado plazo. La ley dice 
en