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sin perjuicio de la necesidad de su aproximación a la realidad, el derecho no se agota en el ser de los hechos empíricos, sino que implica inevitab...

sin perjuicio de la necesidad de su aproximación a la realidad, el derecho no se agota en el ser de los hechos empíricos, sino que implica inevitablemente una pretensión de deber ser respecto de los mismos. Incluso autores tan inclinados a una concepción realista de la metodología jurídica como ESSER''̂ ^ y MÜLLER''̂ * anteponen esta distinción de lo fáctico y lo normativo a su planteamiento. Que los tribunales seleccionen y modifiquen los hechos, así como que acudan a elementos ajenos a la ley en sus decisiones, es, pues, un hecho, pero que sólo podrá ser positivamente valorado si no se opone a las exigencias normativas del derecho penal. El propio CÓRDOBA se apresura a resaltar la necesidad de una valoración crítica del modo de proceder de la jurisprudencia. Para que pueda estimarse lícito, deberá cumplir diversos requisitos. Aparte de la elemental conveniencia de la corrección gramatical y lógica de las sentencias*^'', señala CÓRDOBA dos límites que la jurisprudencia no puede traspasar: la literalidad de la ley y las exigencias derivadas de la dogmática jurídico-penal''^. Particular rigor atribuye CÓRDOBA al límite representado por la letra de la ley. Las fronteras de lo punible dependen de ella, por lo que no es lícito transgredirla "por consideraciones de ninguna especie, ni siquiera por la invocación de los fines a los que la ley pueda estar dirigida". La inclusión de la energía eléctrica en el término "comunicaciones" del art. 249 -contra su significado literal, que alcanza sólo a la transmisión entre las personas o al traslado de las mismas en el espacio físico-, la ampliación del alcance del desempeño de las obligaciones o servicios del art. 22 a casos en que la actuación del culpable tiene lugar fuera de la órbita de la función que tenga asignada, y la figura del "delito masa", son ejemplos aducidos por CÓRDOBA de vulneración del límite que impone la letra de la ley" '̂. Viceversa, también la tendencia a la no aplicación de la ley a casos a que alcanza su letra, pero que no cuentan entre los normalmente incluidos en ellas -verbigracia, la estafa procesal, si se admite que reúne los elementos de la estafa-, constituye una práctica opuesta a la literalidad de la ley"̂ ". Como exigencias dogmáticas que la jurisprudencia debe respetar, CÓRDOBA menciona, por vía de ejemplo, las derivadas de las características del concepto de delito: acción, antijuridicidad y culpabilidad. Así, la concepción final de la acción obligará a requerir la finalidad a toda conducta típica, aunque no lo exija expresamente la ley. Se seguirá que el "homicidio" del art. 501,1, sólo concurrirá cuando se dé un tal querer en la actuación del sujeto. A ello se oponen las Ss. de 22 de octubre de 1907, 14 de julio de 1917 y 29 de octubre de 1959. La exigencia de finalidad de la manifestación de voluntad en los delitos imprudentes permite también la estimación en ellos del estado de necesidad y de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, contra la opinión del tribunal supremo. El análisis dogmático de la antijuridicidad impone, asimismo, límites a la interpretación de la ley a través de su significado material, expresado por el concepto de bien jurídico. Este concepto puede llevar a restringir tipos penales dotados de una redacción literal excesivamente amplia o vaga. Finalmente, el principio de culpabilidad debe ser también respetado por la jurisprudencia. El problema se plantea especialmente respecto del error de prohibición. Es satisfactorio que la jurisprudencia actual haya dado entrada a la relevancia de tal clase de error, ajustándose así a un postulado dogmático fundamental''^'. Comparto los criterios que CÓRDOBA sugiere para la valoración de la práctica jurisprudencial, siempre que el límite representado por la letra de la ley se restrinja a su significado político-criminal de garantía para el reo. He de remitirme en este punto al planteamiento efectuado más arriba para la analogía, cuya exclusión sólo debe admitirse cuando perjudique al reo. En cualquier caso, los límites fijados a la jurisprudencia suscitan la cuestión de si no llevarán a valorar negativamente todas las prácticas judiciales examinadas. Si la letra de la ley es límite infranqueable de su aplicación, ¿no deberá rechazarse como inadmisible tanto la selección y manipulación de los hechos contra el principio de oficialidad, como la apelación a criterios ajenos a la ley en contraste con el principio de legalidad? Y, en última instancia, ¿no se llegará por este camino a negar toda posibilidad de superación de la dogmática normativista por medio de la introducción de las necesidades de la realidad en el proceso de concreción de la norma? A estos interrogantes debe darse respuesta negativa. Evidentemente, la letra de la ley se opone a la selección de los hechos contra el principio de oficialidad y a su transformación de modo que no coincidan los hechos probados con los efectivamente sucedidos. Ambos procederes no son más que vulneración de la ley, siquiera sea a veces con propósito plausible. Igualmente inaceptable es la decisión del caso según actitudes valorativas opuestas a la ley, como lo son la mayor parte de las examinadas por CÓRDOBA. Pero la letra de la ley no cierra las puertas a las exigencias dogmáticas ni a las necesidades prácticas. El sentido literal posible traza sólo un marco, un límite máximo, dentro del cual pueden y deben intervenir postulados político-criminales, sistemáticos y derivados de las particularidades del caso. Dejando aparte la problemática relativa a los límites de la valoración subjetiva -porque es materia contemplada en apartado anterior-, importa destacar que, precisamente, la conclusión central que se desprende de las modernas direcciones hermenéuticas, y del planteamiento que en base a ellas he suscrito, es que, si bien el texto legal es el límite insuperable que debe respetar la concreción de la norma, no proporciona a ésta más que un punto de partida, que precisa para su desarrollo la consideración de las exigencias del sector de realidad por ella previsto. Y el examen de la jurisprudencia es el camino mejor para descubrir estas exigencias reales, por la proximidad que con ellas guarda. Cierto que los tribunales tenderán, en ocasiones, a traspasar la letra de la ley en atención a las necesidades del caso. Pero tal vez la ciencia tienda a caer en el vicio opuesto, olvidando la imprescindible conexión de la norma a la realidad. De ahí la urgencia de una amplia comunicación de ciencia y jurisprudencia que, en una concepción realista de la ciencia jurídico-penal, han de cooperar igualmente a la elaboración de una dogmática ^̂^ no reducida a teoría para sí misma, sino afirmada como teoría de la práctica. C) Política criminal y dogmática realista. Según se vio al examinar el estado actual de la metodología jurídico-penal, es importante la dirección que ve en la unión de política criminal y dogmática la vía de construcción de una dogmática realista. Comparto esta opinión. En realidad, la mayor parte de exigencias metódicas planteadas hasta aquí son expresión de dicha idea, que se encuentra en parte realizada por aquéllas. La introducción en la dogmática de los postulados valorativos del

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