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Ícitamente previsto en la legislación de arbitraje: la especialización técnica y profesional. Dicha especialización debe ser predicable en un doble...

Ícitamente previsto en la legislación de arbitraje: la especialización técnica y profesional. Dicha especialización debe ser predicable en un doble sentido: en relación con el objeto de la controversia y en relación con la función arbitral propiamente dicha. Los arbitrajes institucionales, en una sociedad altamente autorregulada, son gestionados por organizaciones privadas, encargadas de la administración del arbitraje. Un exponente de ello puede encontrarse en la denominada “sociedad de la información”, en la que proliferan por doquier asociaciones privadas que ofrecen sus servicios en materia de arbitraje. Puede darse el caso, ello no obstante, de que la sociedad no organice arbitrajes institucionales. Cuando ello ocurre es, normalmente, la Administración pública quien asume esta función. Este fenómeno da lugar a la denominada “actividad arbitral de la Administración”, que puede ser calificada como una actividad de fomento de la autorregulación. En el marco de dicha actividad la institución arbitral pierde buena parte de las notas que la caracterizan como un instrumento de autorregulación. Es más, ni siquiera todas las manifestaciones de la actividad arbitral de la Administración responden, en pureza, al arbitraje. Un ejemplo de ello nos lo ofrecen las estructuras públicas de control de la actividad periodística y de control de la publicidad existentes antes de la entrada en vigor de la Constitución española –el Jurado de Ética Profesional y el Jurado de Apelación, previstos para el control de la aplicación del estatuto de la profesión periodística, y el Jurado Central de Publicidad-. Tales estructuras, a pesar de caracterizar como arbitrales algunas de sus funciones se erigían en realidad como verdaderos tribunales de honor, puesto que el sometimiento a sus resoluciones no sólo excluía la vía judicial –rasgo propio de todo arbitraje- sino que era de carácter obligatorio –con lo cuál se elimina la característica distintiva y habilitante de la institución arbitral-. Incluso en el caso de los verdaderos arbitrajes institucionales, es necesario, en primer lugar, establecer una distinción entre, por un lado, aquellos supuestos en los que la Administración se limitaría a gestionar el arbitraje y, por el otro, aquellos casos en los que se constituyen órganos administrativos que se erigen ellos mismos como árbitros en una determinada materia. A este segundo supuesto responden, entre otros, los arbitrajes de consumo, gestionados y resueltos por las Juntas Arbitrales de Consumo. Junto a estos supuestos, parece que también es posible la actividad arbitral de la Administración en algunos casos en los que es la propia Administración quien, en sus controversias con los particulares, decide someterse a arbitraje. En concreto, se viene admitiendo el recurso a la técnica arbitral cuando la Administración actúa sometida al Derecho privado, sea en materia de contratación administrativa o de responsabilidad, contractual o extracontractual. En nuestra opinión, el arbitraje que tiene por objeto la resolución de un conflicto entre un particular y la Administración, no es ya un supuesto de autorregulación. Se trata más bien de un supuesto en el que la Administración busca, en instituciones propias del Derecho privado como el arbitraje, flexibilizar el régimen de resolución de conflictos que le es propio. Esta utilización instrumental del derecho privado por parte de la Administración sólo parece posible cuando ésta puede utilizar también el derecho privado en la relación jurídica que se encuentra en la base del conflicto. Es, por tanto, discutible, el recurso al arbitraje cuando la Administración actúa en un ámbito en el que debe someterse al ordenamiento administrativo, aún en aquellos casos en los que dicho ordenamiento concede a la Administración cierta discrecionalidad. Quizás cabría excepcionar solamente esta regla si la discrecionalidad de la Administración fuese estrictamente técnica. En estas materias, e incluso en el marco de una actividad reglada de carácter técnico, si el árbitro o la institución arbitral goza de un grado de especialización superior al que posee la propia Administración competente, podría plantearse el arbitraje como un recurso a la resolución de controversias en materia administrativa. Considerar estas manifestaciones como un traslado ilegítimo de funciones públicas a particulares o como un supuesto de autorregulación regulada dependerá, en su caso, de los concretos elementos que acompañen su articulación jurídica y su implementación real. Figuras afines. Junto con la autorregulación normativa, declarativa y resolutiva, podemos hallar también otras manifestaciones semejantes. Las similitudes provienen del origen social, de la voluntariedad que se predica de una determinada actividad social y/o de la vinculación de ésta a fines públicos. También se asemejan estas manifestaciones a la autorregulación regulada por la actitud que frente a ellas adoptan los poderes públicos. Se trata, en puridad, de manifestaciones de la autogobernación social, de la capacidad de la sociedad para facilitar la gobernanza. Son ejemplos, pues, que se inscriben en la misma tendencia que la autorregulación regulada pero que difieren de ella por alguno de los tres motivos siguientes: no poseen relevancia pública; no tienden a sustituir la actividad de regulación de policía, sino que están conectadas con la actividad prestacional del Estado; se inscriben en la existencia de nuevas formas de regulación del Estado distintas de la autorregulación regulada. Las realidades que la doctrina califica de autorregulación, pero que se explican por la tradicional noción de colaboración Estado-sociedad en la prestación de servicios públicos son las dos siguientes: el denominado sistema dual de gestión de residuos y las asociaciones voluntarias de carácter social. El sistema dual de gestión de residuos deriva del establecimiento, en una norma jurídica, de la posibilidad de opción entre el cumplimiento de determinadas obligaciones de derecho público o la asunción voluntaria de la gestión privada de determinados residuos. El protagonismo de los agentes sociales en la creación de las organizaciones encargadas de gestionar tales residuos, su carácter voluntario, su relación con el cumplimiento de fines públicos, y la regulación contextual de estos sistemas contenida en las normas que prevén su existencia, parecen indicar que deberíamos prestarles especial atención. Sin embargo, los mismos vienen a sustituir una actividad prestacional del Estado, tan arraigada como se quiera, pero prestacional en todo caso. No inciden, en principio, en el haz de potestades que tradicionalmente se han considerado exclusivas de los poderes públicos y por ello, también en principio, las relaciones de estas estructuras privadas con las administraciones públicas podrán explicarse mediante las tradicionales formas de colaboración privada en la gestión de servicios públicos. El fenómeno de la colaboración, incluye, no sólo la concesión administrativa clásica, como técnica de prestación indirecta de servicios públicos, sino también las relaciones de los poderes públicos con aquellas organizaciones privadas que realizan actividades de utilidad pública o que satisfacen determinadas necesidades sociales.

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Análise e Desenvolvimento de Sistemas Universidad Distrital-Francisco Jose De CaldasUniversidad Distrital-Francisco Jose De Caldas

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