Contrato de Fideicomiso (Parte 2) - Pablo Nogues

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Contrato de Fideicomiso (2da. Parte)
Por Pablo Nogues 
Reseña: 1.-Plazo y Condición. 2.-Objeto del contrato. 3.-Partes del contrato a. Fiduciante. b. Fiduciario. c. Beneficiario. d. Fideicomisario. 4.-Modalidades de fideicomisos a. Fideicomiso testamentario. b. Fideicomiso Financiero. c. Fideicomiso en garantía. 5.- Efectos del contrato. a.-Conformación de un ente. b. Propiedad Fiduciaria. c. Patrimonio separado. d.- Liquidación y deudas del fideicomiso. e. Acción de los acreedores. f.- Actuación del fiduciario, actos de disposición, gravámenes y acciones.
Plazo y Condición. El contrato de fideicomiso tendrá una duración máxima de treinta años, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida (1), en ese supuesto puede durar hasta el cese de la incapacidad, restricción a su capacidad o su muerte.
Quedará para la interpretación judicial, puesto que la norma no lo resuelve, el supuesto que el fideicomiso tuviera varios beneficiarios y solo uno de ellos resultara incapaz y habiéndose vencido el plazo, cabría preguntarse si todos los beneficiarios se favorecerán con la prorroga o producirá la extinción de los efectos de aquellos beneficiarios capaces, manteniendo su vigencia para el incapaz.
Me inclino a pensar que el negocio fiduciario deberá prorrogarse en su conjunto, es decir para todos los beneficiarios, de no ser así se alterara el patrimonio administrado por el fiduciario y se debería modificar el objeto, transformando el fideicomiso en protección de un incapaz. No sería lógico ni plausible, hacer un nuevo contrato con otro patrimonio y un nuevo encargo.
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1.-Diferencia que se encuentra normada por el art. 32 del CCCN “Persona con capacidad restringida y con incapacidad”.
Si se pacta un plazo superior a los treinta años, no se produce la nulidad del contrato, sino solo su limitación al término previsto por la norma. Si la condición resolutoria se produce antes del plazo máximo (previsto en el contrato), se considerara que ha cesado el fideicomiso.
El plazo de duración previsto en el art. 1668 CCCN comenzara a computarse desde su celebración. En consecuencia la toma de razón del dominio fiduciario (en el correspondiente registro) deberá incluir la registración del plazo al que se somete o si se encuentra sujeto a condición resolutoria.
Adquiere suma importancia, en especial en los fideicomisos inmobiliarios la redacción de la cláusula contractual en donde se fija el plazo de duración. (2) Teniendo en consideración que será posible la prórroga del contrato (con la limitación de los 30 años) debiendo formalizarse por instrumento público y registrarse el acuerdo de continuidad.
Cumplida la condición o el plazo acordado o pasados treinta años desde su celebración, cesa el fideicomiso. Debiendo el fiduciario transmitir los bienes a quien el contrato designe. A falta de estipulación se deben transmitir al fiduciante o sus herederos. 
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2.- Modelo de clausula: “El contrato tendrá una duración de dos años o hasta que se produzca la total terminación de las obras que habiliten a escriturar las unidades resultantes a los fideicomisarios”
“El contrato se sujeta a la condición de que se produzca la total terminación de las obras que habiliten a escriturar las unidades resultantes a los fideicomisarios. Se estima que dicha condición acaecerá dentro de los próximos dos años. Si no ocurre en el plazo estimado, se considerara extendido hasta el cumplimiento de la condición.”
Este sería el efecto de la extinción del contrato de fideicomiso, pero el nacimiento y la extinción del contrato y del dominio fiduciario no necesariamente coinciden temporalmente. El dominio fiduciario como dominio imperfecto se caracteriza por su limitación temporal, pero a diferencia de la extinción de otros derechos reales sujetos a limitación temporal (p.ej. usufructo temporal) no es automática y no se produce con el solo trascurso del tiempo.
El fundamento normativo lo encontramos en el art. 1706 CCCN, “producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario de una cosa queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueño perfecto. Si la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se requiere inscribir la readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto de su oponibilidad.
El cumplimiento del plazo o de la condición que provoca la extinción del contrato de fideicomiso convierte al fiduciario en un tenedor o poseedor a nombre del dueño perfecto, no siendo necesario la tradición de la cosa a favor del beneficiario o fideicomisario (3)
Cumplido el plazo o condición, la obligación del fiduciario será la de transmitir el dominio pleno a favor de la persona designada en el contrato. El dominio fiduciario por el solo vencimiento del plazo no pierde ese carácter, pero transforma al fiduciario de poseedor en tenedor, del activo fideicomitido. Sin perjuicio que los actos realizados por el fiduciario en esa calidad, en tanto guarden relación con el objeto contractual, serán válidos y oponibles a beneficiarios y terceros.
3.-Conforme art. 1892 párrafo 3ro CCCN, “……La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la posesión. No es necesaria, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y este por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro reservándose la tenencia y constituyéndose en poseedor a nombre del adquirente……”
Objeto del contrato. Desde un punto de vista gramatical o literal, objeto es todo lo que puede ser materia de conocimiento, lo que sirve de materia o asunto, el fin al que está dirigido una acción. Así pues se tiene expresado que el objeto del contrato capta la materia de este. 
Con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, de los elementos del contrato, el de mayor debate y discusión doctrinaria fue el objeto (4), prevaleciendo con el nuevo Código la postura que sostenía que el objeto del contrato eran los bienes y las cosas que abarcaban la relación jurídica.
El Código vigente trata el objeto de los contratos, con una expresa remisión al objeto de los actos jurídicos (5) y con una normativa superadora a la anterior vinculando expresamente el objeto del contrato con el objeto de los actos jurídicos. Así pues al igual que con los actos jurídicos, el objeto de los contratos consiste en los bienes y hechos que se encuentren implicados en la relación jurídica, sin posibilidad de confundir el objeto con la prestación.
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4.-La confusión partió desde el propio texto legal porque se legislo sobre obligaciones nacidas del contrato (art. 1167 C.C. derogado). Al legislar sobre el objeto de las obligaciones nacidas de contrato, el problema de su objeto dio lugar a la postura, de raigambre literal, que sostenía que el contrato no tenía objeto sino efectos. 
Para otros el objeto eran las cosas y los servicios que se prestan (Diez-Picazzo), respondiendo a la pregunta que se contrata y se diferencia de la causa en que se refiere a la pregunta por qué se contrata. 
Para otra parte de la doctrina, el objeto fue la prestación (Messineo), recibió dura crítica con el argumento de que la prestación es el objeto de la obligación.
Para Lorenzetti el objeto del contrato es un conjunto de reglas convencionales que establecen las partes para llevar a cabo una operación económica. No está dado en las cosas sino en el mundo jurídico, será específicamente el fin perseguido en concreto que se expresara normativamente creando obligaciones y derechos. 
Para una mayor comprensión ver Benavente María Isabel, publicado en Suplemento Especial Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos. 
5.-LibroIII, Titulo II, Capitulo 5, art. 1003 remite al Libro I, Titulo IV, Capitulo 5, art. 279 y concordantes.
En relación al contrato que nos ocupa, el art. 1670 CCCN establece que pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentran en el comercio, incluyendo las universalidades, no pudiendo realizarse sobre herencias futuras.
Toda clase de bienes, cosas y derechos que se encuentren en el comercio pueden ser objeto de un fideicomiso. Por oposición no podrán serlo aquellos que son personalísimos del fiduciante (no susceptibles de enajenación y fuera del comercio), en definitiva todo bien determinado o a determinar de contenido patrimonial puede ser fideicomitido. (6)
La universalidad que hace referencia la norma, estaría dada por un conjunto de bienes determinados o a determinar al momento de constituirse el fideicomiso, pero no en forma previa al negocio fiduciario. Es decir que una universalidad de bienes de hecho se transforma por imperio de la ley en una universalidad jurídica que denominaremos “patrimonio de afectación”.
Partes de contrato. Fiduciante. Sera considerado fiduciante la parte contractual que transfiere o se comprometa a transferir la propiedad de bienes. También denominado instituyente es quien generalmente decide la constitución de un fideicomiso (7) con el objetivo de instrumentar una actividad económica subyacente.
En un rol preponderante de la relación contractual será quien designe al fiduciario, en función de la confianza que le merezca; tomara la decisión de desposeerse de ciertos bienes de su propiedad para transmitírselos al fiduciario; será quien aporte los bienes para la conformación del patrimonio fideicomitido; designara al beneficiario en interés de quien actuara el fiduciario 
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6.-Bienes, créditos y derechos, cosas tanto muebles como inmuebles, cosas fungibles y consumibles, en este último caso el contrato deberá prever con rigurosidad jurídica las previsiones del fiduciario para la inversión, reinversión, venta y sustitución de los bienes para evitar conflictos entre las partes y frente a terceros.
7.-Podemos considerar como excepción la constitución del fideicomiso financiero, en el cual normalmente será el fiduciario quien lo constituye.
y nombrara al fideicomisario a quien se le adjudicara la propiedad del activo fideicomitido.
Podrá constituirse como fiduciante toda persona humana o jurídica, incluso el estado nacional, provincial o municipal, (8) que cumpliendo la normativa del derecho público administrativo podrán conformar fideicomisos con fines específicos.
En otras palabras, la creación de un fideicomiso comprenderá en forma precedente, por parte del fiduciante, la identificación de una serie de aspectos de relevancia que incluirán, entre otros, quien será su fiduciario, la de desprenderse de ciertos bienes y la finalidad que regirá la actuación de aquel, los cuales además deberán estar reglamentados contractualmente, a los fines de regular una operación compleja compuesta por dos relaciones vinculadas la una a la otra en forma inseparable: una correspondiente a la transferencia de la propiedad fiduciaria del activo fideicomitido, y la otra concerniente al encargo fiduciario relativo a su actuación (9)
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8.-Eduardo Mertehikian, “Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público” pag 539/547. La doctrina ha caracterizado al fideicomiso público como “El contrato por medio del cual el Estado (nacional, provincial o municipal) a través de sus dependencias y en su carácter de fideicomitente transmite la titularidad de bienes de dominio público o privado de su pertenencia, o afecta fondos públicos a un fideicomiso (por lo general instituciones nacionales de crédito) para realizar un fin lícito de interés general.” En el sistema jurídico nacional, la Ley N° 24.156 de Administración Financiera y Control del Sector Público establece que sus disposiciones sean aplicables a los “Fondos Fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado Nacional”. A su turno, el Artículo 5°, inciso a) de la Ley N° 25.15217 dispone: “Toda creación de organismo descentralizado, empresa pública de cualquier naturaleza y Fondo Fiduciario integrado total o parcialmente con bienes y/o fondos del Estado Nacional requerirá del dictado de una Ley”.
9.-Rodolfo Papa en referencia a Alchouron Juan, Eidelstein Mauricio, Martin Julián, “Fideicomisos. Aspectos jurídicos, tributarios y contables” Primera edición Errepar Buenos Aires 2006. Páginas 12/13
El fallecimiento del fiduciante en la medida que el contrato de fideicomiso se haya celebrado formalmente, tenga principio de ejecución y se haya procedido a la transferencia del patrimonio fideicomitido no traería consecuencias jurídicas. En consecuencia serán los sucesores del fiduciante-causante los que deberán continuar con la ejecución del mismo, exigiendo al fiduciario el cumplimiento de lo pactado contractualmente. Entendemos que en el supuesto de disparidad de criterios entre los sucesores, cualquiera de ellos podrá pedir al Juez de la sucesión la designación de un responsable con el cargo de rendir cuentas.
Fiduciario. Asume el rol protagónico de la relación jurídica contractual. Sera la persona humana o jurídica que reciba de manos del fiduciante los bienes que constituirán el patrimonio fideicomitido. Consideramos que en el supuesto de persona jurídica, deberá figurar en su objeto la eventualidad de asumir el rol de tal carácter (fiduciario).
Solo podrán hacer oferta pública para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a tal efecto, sujetas a la ley respectiva y las personas jurídicas autorizadas por el organismo de contralor de los mercados de valores (10). Estas serán también las que deberá utilizar el juez en la designación de un fiduciario judicial provisorio, sin perjuicio de oír al fiduciante. (en concordancia con el art. 1679 CCCN).
Se puede nombrar más de un fiduciario, actuando en forma conjunta, indistinta o alternada, pero su responsabilidad será solidaria en el cumplimiento de sus obligaciones y prestaciones.
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10.-La Resolución General 368/01 de la Comisión Nacional de Valores regulo las cuestiones que hacen al funcionamiento del fideicomiso financiero.
Se establece una pauta de actuación, funcionando como regla de interpretación para juzgar su accionar, estableciéndose que el fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocio, sobre la base de la confianza que el fiduciante deposito en él. 
No existe un concepto univoco del buen hombre de negocios, sino que deberá analizarse cada caso en particular teniendo en consideración el encargo fiduciario y el negocio fiduciario en su conjunto. 
Nuestro ordenamiento permite la posibilidad de que el fiduciario sea designado como beneficiario, en tal caso deberá evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando el beneficio de los restantes sujetos intervinientes en el contrato. 
El doble rol de fiduciario y beneficiario es debatido en doctrina para la modalidad del fideicomiso en garantía, donde se pone en duda la objetividad de actuación del fiduciario. Tengamos en cuenta que bajo la citada modalidad será el fiduciario quien determine si se ha producido la mora, y dará inicio al proceso de ejecución de los bienes fideicomitidos transmitidos oportunamente en garantía de satisfacción de deuda. Se requiere para este tipo de contrato una rigurosa y exhaustiva normativa contractual, que establezca reglas claras de actuación y evite el abuso de posición.
Veamos algunas situaciones que involucran el accionar del fiduciario:
1.-Rendicion de cuentas. La administración del patrimonio fideicomitido es ejercida por el fiduciario en nombre propio, pero en beneficio ajeno, situación que lo obliga en forma inexcusable a rendir cuentas.El art. 1675 del CCCN, establece que la rendición de cuentas puede ser solicitada por el beneficiario, por el fiduciante o por el fideicomisario, conforme a las estipulaciones contractuales. Deberá rendirse cuentas al menos una vez al año. 
El nuevo ordenamiento incorpora nuevos sujetos legitimados a solicitar la rendición de cuentas, la anterior legislación (ley 24441) facultaba solo al beneficiario. Mantiene la periodicidad mínima de un año para las rendiciones, y la prohibición de eximir al fiduciario de realizarlas.
2.- Dispensas Prohibidas. No se podrán pactar cláusulas contractuales que dispensen al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, ni de la culpa o dolo del mismo o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para si los bienes fideicomitidos. Entendemos que las mismas se tendrán por no escritas en el supuesto que figuren contractualmente.
El accionar negligente, imprudente o doloso del fiduciario o sus dependientes siempre acarreará su responsabilidad. En la práctica se pueden presentar otras situaciones no comprendidas en estos supuestos, pudiendo las partes pactar cláusulas de indemnity. (es decir mantener indemne al fiduciario de un resultado económico negativo por razones ajenas al negocio fiduciario)(11)
3.- Retribución y reembolso de gastos. El fiduciario tiene derecho a una retribución y al reembolso de los gastos, por y en cumplimento de sus obligaciones contractuales respectivamente. El deudor de dichas obligaciones será aquella persona que establezca el contrato.
Si la retribución no es fijada en el contrato, y las partes por convenio posterior no pudieran acordarla, el juez la fijara teniendo en consideración la índole de la encomienda, la importancia de los deberes a cumplir, la eficacia de la gestión cumplida y las demás circunstancias en las que actuó el fiduciario. 
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11.-Las cláusulas de indemnity se aplican a situaciones no imputables al fiduciario, como pueden ser cambio de las condiciones del mercado, nueva situación cambiaria, modificaciones en el ordenamiento urbanístico, imposición de nuevos impuestos etc.
Oportunamente habíamos expresado que el negocio fiduciario será considerado oneroso o gratuito en consideración al negocio subyacente que el contrato de fideicomiso viabiliza. Asimismo vimos que la transmisión del dominio fiduciario no es ni onerosa ni gratuita, sino neutra o fiduciaria. 
Ahora bien, el contrato de fideicomiso será considerado oneroso o gratuito dependiendo de la previsión contractual sobre la remuneración al fiduciario o solo el abono del reintegro de gastos. 
La actividad del fiduciario en el cumplimiento de sus obligaciones fiduciarias se presume onerosa, salvo que expresamente se acuerde lo contrario. Existirá amplitud para convenir su remuneración, pudiendo hacerlo en una suma fija, monto determinado pero abonado en cuotas, o en una remuneración mensual mientras dure su gestión.
4.- Cese del fiduciario. Las causales por la que cesa en su función el fiduciario se encuentran establecidas en el art.1678 del CCCN a saber:
a.-Remoción judicial por incumplimiento de las obligaciones contractuales, por hallarse el fiduciario imposibilitado material o jurídicamente para el desempeño de su función, a instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario o del fideicomisario, con citación del fiduciante.
En la acción de remoción judicial por las dos causales expresadas en el párrafo anterior (incumplimiento e imposibilidad) debe intervenir obligadamente el fiduciante, ya sea porque el mismo la interpuso o de haberla solicitado el beneficiario o fideicomisario se le debe dar intervención al fiduciante.
b.- Cuando el fiduciario es una persona humana cesa en su función por incapacidad, inhabilidad, capacidad restringida declarada judicialmente o muerte del mismo.
c.- Si el fiduciario es una persona jurídica cesa por disolución de la misma, esta causal no se aplica en los casos de fusión o absorción.
d.- En los casos de quiebra o liquidación.
e.- La renuncia del fiduciario opera como causal de cese de su función, si el contrato así lo estipula expresamente. De no estar prevista contractualmente tal facultad, el fiduciario solo podrá renunciar probando causa grave o imposibilidad material o jurídica para el desempeño de su función. 
La renuncia tendrá efecto después de la transferencia del patrimonio de afectación al fiduciario sustituto.
5.- Sustitución del fiduciario. Producido el cese del fiduciario en su función, lo reemplazara el sustituto conforme el procedimiento establecido en el contrato.
En caso de no haberse previsto un sustituto, o este no aceptase se deberá dar intervención judicial, el juez debe designar a una de las entidades autorizadas para ser fiduciarios financieros. 
En caso de muerte del fiduciario, se podrá prescindir de la intervención judicial, pudiendo los interesados otorgar los actos necesarios para la transferencia de bienes.
Acaecida una causal de cese, el juez puede a pedido del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio de afectación designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección del patrimonio, si hay peligro en la demora.
Beneficiario. Se considera beneficiario al sujeto que durante la vigencia del fideicomiso perciba las utilidades del patrimonio/activo fideicomitido. (12)
12.-Un caso particular se da con el fideicomiso inmobiliario, en donde el fiduciante aporta el terreno y la construcción se solventara con el aporte de los compradores, que en el caso ocuparán la posición de fiduciante y beneficiarios. Es decir que el beneficiario abona mensualmente los costos de la construcción, constituyéndose en el eventual comprador del departamento. El beneficio lo constituye la protección que brinda la figura del fideicomiso al emprendimiento mediante el patrimonio de afectación.
El beneficiario será acreedor del fideicomiso, crédito garantizado con el patrimonio de afectación y cuyo principal obligado al pago será el fiduciario.
Podrán ser una o más personas, humanas o jurídicas, determinadas al momento de celebrarse el contrato o a determinarse en el futuro, en este supuesto se deberán aportar los datos para permitir su individualización a posteriori. 
En el supuesto de designación de varios beneficiarios, excepto que el contrato disponga lo contrario o nada establezca, se benefician en partes iguales. Pudiéndose pactar el derecho de acrecer o de designar beneficiarios sustitutos en el caso de renuncia, no aceptación o no existencia.
Nuestro ordenamiento prevé la situación que ningún beneficiario acepte, o que todos renuncien o no llegaren a existir, en ese caso el fideicomisario será el beneficiario. Pero si el fideicomisario no acepta, renuncia o no llegare a existir el beneficiario será el fiduciante. 
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en forma novedosa admite expresamente la posibilidad que el fiduciario sea beneficiario, situación que fue largamente discutida en doctrina que ahora ha sido resuelta. En consecuencia pueden ser beneficiarios, el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario.
El beneficiario en el marco de la relación contractual tiene los siguientes derechos, a percibir los frutos o utilidades del patrimonio fideicomitido; a exigir el cumplimiento del encargo o de las prestaciones al fiduciario; a peticionar la remoción del fiduciario; a solicitar rendición de cuentas al fiduciario; a ejercer las acciones necesarias en defensa del activo o bienes del fideicomiso. 
En nuevo ordenamiento incorporo el derecho del beneficiario a solicitar judicialmente la designación de un fiduciario provisorio, o bien la adopción de medidas de protección al patrimonio fideicomitido en los casos de acefalia en la actuación del fiduciario (art. 1679 CCCN); además podrá en la medida de su interés, reclamar por el debido cumplimiento del contrato y la revocación de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses, sin perjuicio de los derechosde los terceros interesados de buena fe. (art. 1681 in fine CCCN)
El derecho del beneficiario, aunque no haya sido aceptado, puede transmitirse por acto entre vivos o por causa de muerte, excepto que el contrato disponga su prohibición o el fiduciante hubiera reglado de otra manera dicha eventualidad
La posición del beneficiario se exterioriza a través de dos hechos jurídicos relevantes, su designación o individualización y la aceptación. Esta última, realizada en forma expresa o tácita por el beneficiario, podría instrumentarse en forma simultánea con la celebración del contrato o bien con posterioridad.
En decir que el beneficiario para recibir las prestaciones del fideicomiso debe aceptar tal condición contractual. Conforme lo establece el 1681 CCCN la aceptación se presume cuando el beneficiario interviene en el contrato, cuando realiza algún acto que inequívocamente presupone su condición, o es titular de certificado de participación, o cuando en los fideicomisos financieros es tenedor de títulos de deuda.
De no mediar aceptación por parte del beneficiario, el fiduciario puede requerirla por medio fehaciente, emplazando por un tiempo prudencial a realizarla. De no producirse la aceptación por este medio, se debe solicitar la intervención judicial, que no requerirá sustanciación, a los efectos de notificar al interesado.(13)
Por ultimo cabe preguntarse si pueden embargarse los beneficios o las utilidades que percibe el beneficiario durante la vigencia del contrato de fideicomiso. Entendemos que sería admisible la posibilidad de que un acreedor personal del beneficiario, trabe embargo sobre las utilidades o frutos que arroje el activo fideicomitido. El embargo debe ser notificado al fiduciario, quien es el administrador de los bienes fideicomitidos. 
13.- Conforme art. 1681 tercer párrafo CCCN
Fideicomisario. El nuevo ordenamiento le dedica en forma exclusiva un solo art., el 1672, pero hace referencia de su implicancia contractual en varios más. A diferencia de la anterior legislación en la que permanecía inactivo hasta la extinción del fideicomiso, actualmente su rol durante la vigencia del contrato posee otras prerrogativas.
El fideicomisario será la persona, humana o jurídica, a quien se transmite la propiedad, plena no fiduciaria, del activo fideicomitido al concluir el fideicomiso. 
Tal carácter puede ser ejercido por un tercero o bien por otro sujeto de la relación fiduciaria, en tal caso el fiduciante o el beneficiario. Pero expresamente se prohíbe que el fiduciario pueda adquirir la calidad de fideicomisario.
Entendemos que el fideicomisario no es más que un beneficiario calificado o específico, que podría haberse prescindido de su figura, como en la gran mayoría de las legislaciones, haciendo referencia al beneficiario residual o remanente. 
De transcurrir con normalidad la relación contractual fiduciaria, el cumplimiento del plazo o condición resolutoria será la bisagra que divide al beneficiario del fideicomisario. Es decir que el beneficiario tendrá un rol activo y preponderante en el fideicomiso, hasta tu conclusión (vencimiento del plazo o cumplimiento de condición) y a partir de ahí será el fideicomisario quien adquiera relevancia jurídica.
Ahora bien, el derecho que posee el fideicomisario es de naturaleza personal y no real, debido a que no puede adquirir un derecho real hasta tanto no se verifique el vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición resolutoria. En consecuencia el dominio fiduciario en relación al fiduciario será de carácter resolutorio hasta el plazo o condición y será en relación al fideicomisario de carácter suspensivo. Por lo tanto, el fiduciario tiene un derecho real hasta tanto transfiera al fideicomisario y este gozara de un derecho personal hasta que eso no suceda.
Al igual que sucede con el beneficiario, el fideicomisario debe aceptar su condición de tal, pudiéndose designar varios fideicomisarios, que se beneficiaran en partes iguales, salvo que el contrato establezca otra proporcionalidad. 
Se estable el derecho de acrecer o de designar a un fideicomisario sustituto para los casos de no aceptación, renuncia o no existencia de uno o más designados.
Si ningún fideicomisario acepta o todos renuncian el fideicomisario será el fiduciante. Ya habíamos indicado que existe una prohibición expresa sobre el fiduciario, que no podrá ser en ningún supuesto el fideicomisario.
De la interpretación del art. 1679 del CCCN se desprenden los derechos que posee el fideicomisario en la estructura fiduciaria, a saber: la posibilidad de exigir el cumplimiento de las prestaciones contractuales encomendadas al fiduciario; promover las acciones necesarias para la defensa de los bienes fideicomitidos (ante la negligencia del fiduciario); requerir judicialmente de manera cautelar la intervención de la administración fiduciaria como accesoria a la promoción de una acción de remoción del fiduciario (ante su mal desempeño); por ultimo solicitar al fiduciario la rendición de cuentas de su gestión, que debería materializarse a través de la confección y presentación de los estados contables del fideicomiso. (14)
Diversas modalidades de fideicomiso. Veremos a continuación una breve reseña de las múltiples variantes del negocio fiduciario.
Fideicomiso testamentario. La constitución de este particular fideicomiso ocurre por causa de muerte, en contraposición a la transmisión de los derechos por acto entre vivos que ocurre en otras modalidades de fideicomiso.
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14.-Rodofo G. Papa “Fideicomiso”, Editorial Errepar pag. 139
El fideicomiso testamentario existirá cuando una persona (causante -fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (sucesor-fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designa en el testamento (beneficiario) y transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al beneficiario o fideicomisario. 
El fiduciante será la persona que constituye el fideicomiso a través del testamento para el cumplimiento de fines determinados, que deben estar claramente especificados en el mismo.
El fiduciario es la persona a la cual se le transmite mortis causa la propiedad fiduciaria de bienes determinados. Quien recibe la propiedad fiduciaria es un legatario particular y no un heredero, no es un sucesor sino un mero adquirente de bienes (los afectados al fideicomiso).
El beneficiario será la persona designada por el testador para recibir los beneficios del fideicomiso, normalmente los frutos o rentas de los bienes.
El fideicomisario es la persona que recibirá los bienes cuando se cumpla la condición o el plazo.
El fideicomiso testamentario consiste en una disposición de última voluntad, sujeta a formas propias, por la que el testador, como fiduciante dispone la transferencia de la propiedad fiduciaria de un bien determinado o una universalidad, a favor de un legatario que adquirirá la calidad de fiduciario, para que este ejerza la propiedad en beneficio de quien indique la disposición testamentaria (beneficiario), con el mandamiento de entregar el bien, al cumplimiento de un plazo o condición, a la persona designada como fideicomisario. (15)
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15.-Clusellas – Ormaechea, “Contratos con garantía fiduciaria”, pag.100.
El objetivo del fideicomiso por testamento generalmente está vinculado con las relaciones de familia y tiende a evitar la dilapidación o mala administración de los bienes por parte de herederos menores o incapaces. También podrán constituirse con fines de asistencia social o para favorecer instituciones culturales, deportivas, religiosas, etc. 
Es nulo el fideicomiso testamentario constituido con el fin de que el fiduciario este obligado a mantener o administrar el patrimonio fideicomitido para ser transmitido a otro fiduciario de existencia actual o futura. 
El art.1700 que expusimos en el párrafo anterior, fija la imposibilidad, que sanciona con la nulidad, de transmitir al finalizarel fideicomiso el patrimonio de afectación a otro fideicomiso. 
Fideicomiso financiero. Es aquel contrato de fideicomiso en el cual una de las partes que lo celebra, - el fiduciario - es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero. Esta modalidad, de fideicomiso, está destinada a satisfacer necesidades de financiamiento de las empresas.
Los fondos fiduciarios originados en los fideicomisos financieros, son un instrumento constituido esencialmente por el depósito de bienes destinados a un fin determinado. El fiduciario dispone de esos bienes habida cuenta que tiene el dominio y cumple con un contrato lícito previsto en la normativa reglamentaria.
Los beneficiarios son los titulares de los certificados de participación del patrimonio fiduciario o de títulos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos. La función principal del fideicomiso financiero es actuar como vehículo en la "securitización o titulización" de la cartera de crédito transferidas por el fiduciante al fiduciario financiero (entidad financiera o sociedad habilitada), como patrimonio objeto del fideicomiso.
Esta modalidad de fideicomiso sirve para el proceso de securitización o titulización de créditos, proceso a través del cual el titular de los activos crediticios los utiliza como respaldo de la emisión de títulos que le faciliten la obtención de fondos, a bajo costo.
El fideicomiso financiero, permite transformar activos inmovilizados e ilíquidos en instrumentos financieros negociables, quedando fuera del alcance de los acreedores el patrimonio fideicomitido. 
Conforme el art. 1692 se incorporan nuevas exigencias en el contenido del contrato, además de las establecidas en el 1667. En ese sentido, el contrato de fideicomiso financiero debe contener los términos y condiciones de emisión de los títulos valores, las reglas para la adopción de decisiones por parte de los beneficiarios que incluyan las previsiones para el caso de insuficiencia o insolvencia del patrimonio fideicomitido, y la denominación o identificación particular del fideicomiso.
Fideicomiso en garantía. Es el contrato mediante el cual el fiduciante transfiere la propiedad (fiduciaria) de uno o más bienes a un fiduciario con la finalidad de garantizar con ellos, o con su producido, el cumplimiento de ciertas obligaciones a cargo de aquél. 
Designando como beneficiario al acreedor, en cuyo favor, en caso de incumplimiento, se pagará la obligación garantizada, según lo previsto en la convención fiduciaria. 
Cumplidas las obligaciones contractuales previstas, el fiduciario devolverá la propiedad de los bienes fideicomitidos o de su remanente o producido al fiduciante. (16)
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16.-Lisoprawski, Silvio V. y Kiper, Claudio M., Fideicomiso de Garantía, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2002.
El art. 1680 trata esta modalidad de fideicomiso estableciendo que “si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el contrato y, en defecto de convención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes.”
La utilización del contrato de fideicomiso para garantizar obligaciones, permite un acceso al crédito de forma más ventajosa que con otras garantías más tradicionales como la hipoteca, prenda o anticresis.
El fiduciante transfiere el bien de su propiedad para garantizar el cumplimento de una obligación asumida por el propio fiduciante o por un tercero, asumiendo en este caso el carácter de garante.
El contrato de fideicomiso constituye una garantía autoliquidable, con alta seguridad en el recupero de la inversión y de bajo costo en la instrumentación.
Efectos del contrato. 
1.- Conformación de un ente, sin personalidad jurídica. El fideicomiso ante su carencia de personalidad jurídica, adquirirá derechos y obligaciones, tanto interna como externa, mediante la actuación de la persona humana o jurídica constituida como fiduciario, en su carácter de representante del fideicomiso, circunscribiéndose su accionar a las previsiones contractuales. Es a través del fiduciario que el fideicomiso exterioriza su existencia jurídica.
2. Propiedad fiduciaria. El art. 1682 del código unificado establece que sobre los bienes fideicomitidos (patrimonio de afectación) se constituye una propiedad fiduciaria, conforme la naturaleza de los bienes.
Podemos decir que la constitución de la propiedad fiduciaria es la transmisión a título de confianza de un bien a otra persona para el cumplimiento de un encargo, dentro de los limites previstos en el contrato.
En el contrato de fideicomiso la transferencia del bien no es a título oneroso, el fiduciario no paga prestación alguna por lo recibido, ni a título gratuito, el fiduciante no tiene animo de liberalidad (por lo menos no hacia el fiduciario), sino que se trata de una transmisión de confianza (fiduciaria). Desde el punto de vista fiscal es una transmisión neutra, pero de todos modos en algunas jurisdicciones se encuentran gravadas.
Operada la transmisión de la propiedad, el bien no ingresa al patrimonio del fiduciario, sino que queda constituido un patrimonio “de afectación”, que el propio fiduciario representara. 
Cabría preguntarse porque el fiduciante transfiere al fiduciario un bien, que como expresamos anteriormente no es ni onerosa ni gratuita. Debemos responder que es para cumplir un encargo, en el marco y limitaciones establecidas en el contrato de fideicomiso. La transmisión fiduciaria no es el fin del fideicomiso sino solo un medio o catalizador para concretar otros negocios.
Es importante destacar que la transmisión a titulo fiduciario no es a perpetuidad sino que está limitado cierto plazo (determinado o a determinar) o al cumplimiento de un condición y al solo efecto de cumplir con lo encomendado en el contrato, testamento o ley.
La propiedad fiduciaria se caracteriza por ser un dominio imperfecto, con el fin de transmitir la propiedad plena al fideicomisario, beneficiario o al propio fiduciante.
El art. 1683 establece que el carácter fiduciario de la propiedad tiene efectos frente a terceros desde el momento en que se cumplen los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos. 
Si se trata de bienes registrables, los registros correspondientes deben tomar razón de la calidad fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario.
Excepto estipulación contractual en contrario, el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria de los frutos y productos de los bienes fideicomitidos y de los bienes que adquiera con esos frutos y productos o por subrogación real respecto de todos esos bienes, debiéndose dejar constancia de ello en el titulo para la adquisición y en los registros pertinentes.
En el cumplimiento de las formalidades al constituirse la propiedad fiduciaria y en el título de cada transmisión, deberá constar expresa y claramente el hecho de que ella es de naturaleza fiduciaria, resultando también aconsejable expresar, en el acto jurídico transmisivo, las limitaciones que pudieran haberse establecido a las facultades del titular fiduciario.
3.- Patrimonio separado. Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario.
Sin perjucio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso. Los riesgos y los montos por los que debe contratar el seguro son los que establezca la reglamentación y en defecto de esta, los que sean razonables. 
El fiduciario es responsablecivilmente cuando no haya contratado seguro o cuando este resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos. (17)
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17.- El art. reenvía al art. 1757 “Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización”
La responsabilidad del fiduciario la podemos analizar desde dos puntos de vista, una frente a terceros y la otra, la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones propias del contrato. 
El fiduciario en su responsabilidad frente a terceros, (externa) al actuar para dar cumplimiento con el encargo contractual, fija un límite a su responsabilidad patrimonial, que es el patrimonio de afectación.
El patrimonio fiduciario es el límite de responsabilidad del fiduciario frente a terceros, pues si obra excediendo lo convenido contractualmente o violentando el principio del buen hombre de negocios, responderá con su patrimonio personal. Es importante que el fiduciario en cuanto actué frente a terceros notifique que lo hace un su carácter de fiduciario.
Por otro lado tenemos la responsabilidad del fiduciario ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales en el marco del contrato de fideicomiso.
El principio rector es que el fiduciario es responsable de todo daño causado al fiduciante, beneficiario, o fideicomisario, derivado de la negligencia o no ejecución, total o parcial, de las obligaciones emergentes del fideicomiso, salvo caso fortuito o fuerza mayor.
Por lo tanto, el fiduciario no responde con su patrimonio personal cuando actúe con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios, en cumplimiento del encargo fiduciario.
En ese sentido el art. 1676 prohíbe las dispensas, indicando que “el contrato no puede dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, ni de la culpa o dolo en que puedan incurrir el o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para si los bienes fideicomitidos.
La jurisprudencia ha señalado al respecto que, “en el desempeño de su función, el administrador se halla sujeto a una serie de obligaciones que emanan de la necesidad de dar cumplimiento a deberes genéricos y específicos. Entre ellos se encuentran el de obrar con lealtad, el cual es el resultado de la vinculación de confianza que inspira la designación y la tarea de administrar los bienes ajenos o el de la diligencia de un buen hombre de negocios, aspecto que se vincula con el art. 902, Cod. Civil, que establece: “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la responsabilidad que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”, siendo tal responsabilidad auténticamente profesional, ya que implica capacidad técnica, experiencia y los conocimientos adecuados”. (18) 
4.- Liquidación y deudas del fideicomiso. En la anterior legislación (ley 24441) era el fiduciario el que establecía el mecanismo de liquidación del patrimonio de afectación, para satisfacer las deudas, el nuevo ordenamiento le impone al juez la determinación del procedimiento de liquidación, sobre la base de las normas previstas para los concursos y quiebras en lo que pudiera corresponder. Pero claramente el art. 1687 dispone que la insuficiencia de bienes no da lugar a la declaración de quiebra del fideicomiso.
La norma en cuestión establece que los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, solo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos (patrimonio de afectación). Tampoco responden por esas obligaciones el fiduciante, el beneficiario ni el fideicomisario, salvo que se pacte contractualmente lo contrario.
La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender las obligaciones del fideicomiso no da lugar a la declaración de quiebra. En tal supuesto procede su liquidación, la que está a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente.
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18.- CNCom, Sala C, 26/03/1999, JA, 2000-I-394
Sera siempre recomendable que se prevea contractualmente la forma de proceder ante la falta de recursos para continuar con el encargo fideicomitido. 
5.- Acción de los acreedores. Dispone el art. 1686 que lo bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. La norma refiere a los acreedores personales del fiduciario, que no podrán accionar contra el patrimonio de afectación.
Los acreedores personales del fiduciante tampoco podrán accionar contra los bienes fideicomitidos, pero en este caso quedan a resguardo los derechos del acreedor por fraude o ineficiencia concursal. 
Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden accionar contra los mismos pudiendo subrogarse en los derechos de los mismos.
De este modo, el fideicomiso podrá seguir operando con independencia de la situación financiera, económica o jurídica (19) que las partes del contrato en virtud de sus negocios particulares puedan tener que soportar.
6.- Actuación del fiduciario, actos de disposición, gravámenes y acciones. El fiduciario puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieren los fines del fideicomiso, sin que sea necesario el consentimiento del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario.
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19.- En referencia a la posibilidad de que el fiduciante o el fiduciario puedan ser inhibidos por su actividad personal.
Asimismo el contrato puede prever limitaciones a tal facultad, incluso la prohibición de enajenar. En este supuesto se deberá inscribir en los registros correspondientes las limitaciones o la prohibición, dejando a salvo a los terceros adquirentes de buena fe, que desconociendo la existencia de las mismas, hubieran celebrado actos con el fiduciario.
En el caso de varios fiduciarios, conformándose un condominio, excepto pacto en contrario, los actos de disposición deben ser otorgados por todos conjuntamente.
Habíamos comentado en su momento que podían designarse más de un fiduciario para que actuasen simultáneamente, sea en forma conjunta o indistinta (art. 1674) pero los actos de disposición y gravamen deben estar otorgados en forma conjunta, salvo que contractualmente se haya dispuesto lo contrario.
El fiduciario conforme el art. 1689 está legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, contra terceros, fiduciante, beneficiario o el fideicomisario. 
En este supuesto el juez de la causa podrá autorizar al fiduciante, beneficiario o fideicomisario, a ejercer todas las acciones necesarias en defensa del patrimonio de afectación en sustitución del fiduciario, acreditado que este no lo ha hecho con motivo suficiente.
Cuando el fiduciario, sin causa que lo justifique, no ejerciera todas las acciones en defensa de los bienes fideicomitidos, el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario podrán solicitar la intervención judicial para el ejercicio de dichas medidas precautorias o de salvaguarda. (20)
20.- En los autos “Ronugue S.A c/ Pisano, Carla s/ Ordinario”, Juzgado Nacional de Primera en lo Comercial de Capital Federal nro. 20, sec. 39, se dictó un fallo que en su momento fue un “leading case”, en un litigio en el que se había demandado la remoción de un fiduciario de un fideicomiso inmobiliario, a la cual se sumó un pedido de medida cautelar tendiente a preservar el patrimonio fideicomitido hasta tanto se haya resuelto tal remoción.
El fiduciario deberá mantener separado física y contablemente el patrimonio de afectación del resto de sus bienes personales, con ese objetivo se deberá solicitar la clave única de identificación tributaria (CUIT) para el fideicomiso, siendo recomendable fijar un nombre de fantasía, para su identificación.(21)
21.-La Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.) exige copia certificada del contrato de fideicomiso para el otorgamiento de la CUIT.