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1 Deconstruccionismo y la huida del derecho Tributario: <El caso de las contribuciones previstas en las leyes orgánicas de ciencia, tecnología e innovación y contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas>* Por Humberto Romero-Muci** Introducción. 1. La técnica jurídica de la conceptuación en el derecho; 2. El concepto de tributo y la parafiscalidad; 3. El cumplimiento de las obligaciones a que se refieren los artículos 42 de la leyes Orgánicas de ciencia, tecnología e innovación y 96 y 97 de la Ley contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. A. El caso de la LOCTI; B. El caso de la LOTISEP; 4. La huida del derecho tributario. A. La entrada en vigencia, B. El régimen sancionatorio, C. La determinación, fiscalización y control de la legalidad de los actos * Ponencia presentada en las VIII Jornadas de Derecho Tributario, auspiciadas por la Asociación de Derecho Tributario, Caracas Noviembre de 2006. ** Abogado Summa cum laude de la Universidad Católica Andrés Bello, Doctor en Derecho de la Universidad Central de Venezuela, Magíster en Leyes Harvard Law School, Individuo de Número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Profesor Asociado de Derecho Financiero en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello y en los Cursos de Doctorado en Derecho en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela. Socio en Romero-Muci y Asociados, firma asociada a Deloitte. 2 de contenido tributario, 5. Conclusiones. Bibliografía. Introducción Recientemente, a partir de la exacerbación de los fines de solidaridad social y particularmente de los fines extrafiscales de la tributación1, se puede notar la aparición de nuevas prestaciones económicas de carácter legal, que inciden sobre el patrimonio de los particulares, que a través del abuso de las esencias fundacionales del concepto de tributo muestran una huida de la institucionalidad tributaria y del conjunto de garantías, esencialmente constitucionales, dirigidas a la integración racional del sistema tributario. Se han creado tributos que no se llaman como tales (sino “aportes” e “inversiones”), pero que son prestaciones patrimoniales de carácter coactivo, que pretenden estar al margen de la sistemática tributaria, concretamente de los principios sustantivos que rigen la obligación tributaria desde su estructura, nacimiento y extinción, pasando por los principios formales relativos a la gestión de los tributos, su régimen sancionatorio y el de control de la legalidad de los mismos, incluido el contencioso tributario, reunidos sistemáticamente en el Código Orgánico Tributario. Una auténtica “huida” que se traduce en dispersión y anarquía, en contradicción con la debida (i) unidad y (ii) coherencia que exige el sistema tributario como principio constitucional y la seguridad jurídica como principio del sistema socio económico ex articulo 299 constitucional. “Huida” que no sólo es del derecho tributario, sino del derecho mismo2. El caso clínico que refleja lo anterior, son las contribuciones creadas mediante las recientes leyes orgánicas de (i) ciencia, tecnología e innovación 1 Sobre los fines extrafiscales de la tributación, vid., Vicente Oscar Díaz, “El carácter extrafiscal de la tributación y la imposición medioambiental”, en Tratado de Tributación, Tomo II, Política y Economía Tributaria, Astrea, Buenos Aires 2004, p. 594 2 Esta frase recuerda en España la denuncia de la doctrina durante los años 80, respecto del fenómeno conocido como “huida del derecho administrativo”, materializado a través del uso abusivo de la empresa pública y la utilización de formas privadas para la realización de actividades administrativas, que en su momento fue calificado como “…desbandada descontrolada y fraudulenta con la deslegalización […] de la vida del Estado”. (Cfr. Gaspar Ariño Ortiz, Principios de Derecho Público Económico, Segunda Edición, Editorial Comares, Granada 2001, p. 42; José Manuel Sala Arquer, “Huida al derecho privado y huida del derecho”, en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 75, Julio-Septiembre 1992, p. 399 y ss. ) 3 (en lo adelante LOCTI)3 y (ii) contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (en lo adelante LOTISEP)4. Estas prestaciones aparentan obligaciones patrimoniales de derecho público no contributivas, que se disimulan en las modalidades atípicas de cumplimiento de la obligación, pues en principio la prestación que constituye su objeto no se instrumenta exclusivamente mediante un dar una suma de dinero al ente acreedor, ni siquiera supone un ingreso para éste, sino en erogaciones afectadas a los fines públicos sectoriales que cada ley promueve, esto es, la inversión en ciencia y tecnología y la inhibición del consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Contribuye a la apariencia no tributaria una semántica legal que adultera la terminología típica y que oscurece el análisis de los conceptos empleados. Sin embargo, estamos en presencia de (i) prestaciones patrimoniales legales, (ii) sometidas a un régimen de derecho público, (iii) cifradas cuantitativamente conforme a la capacidad económica del deudor y (iv) destinadas a la satisfacción de una finalidad pública. Como veremos mas adelante, se trata de una manifestación sintomática de la anarquía parafiscal. En el caso que nos ocupa, la divergencia causal entre forma y sustancia, el desajuste entre medios y fines, esta vez, entre el (i) nomen jurídico utilizado por el texto normativo que tipifica la prestación legal, y (ii) el efecto práctico que la obligación implica para el deudor, nos permitirá desenmascarar la existencia de verdaderos tributos encubiertos bajo la apariencia de otro tipo de prestaciones coactivas, que se alejan del concepto del tributo por adulteración de alguno de sus componentes fundacionales, pero que mantienen la sustancia del mismo, el efecto práctico de la tributación, esto es, la exacción de la riqueza particular con el propósito de cobertura de fines públicos. En esta perspectiva, el razonamiento práctico permite ver aquello que se desdobla detrás del mero concepto legal para analizarlo desde un ángulo contextual y teleológico y no solo textual, para contribuir, entre otros datos disponibles por el caso, en la determinación de la posible infracción de la institucionalidad jurídico tributaria, precisamente cuando la disfunción entre 3 Gaceta Oficial No. 38.242 del 3 de agosto de 2005, reimpresa por errores materiales en la Gaceta Oficial No. 38.337 de fecha 16 de diciembre de 2005. 4 Gaceta Oficial No. 38.887 del 16 de diciembre de 2005. 4 sustancia y forma puede adoptar niveles o grados de desvío causal mediante manipulaciones conceptuales que complican su entendimiento y aplicación5. En el caso concreto, la falacia deconstructivista consiste en alejarse semánticamente del concepto de tributo a través de alguna de sus notas esenciales, en crear una disociación en alguno de los significantes, para pretender independizarse del significado como interrupción de la síntesis que implica el concepto tributario, marginando y fragmentando, precisamente haciendo aparecer lo inesencial como esencial, lo marginal como centralidad6. Una falacia que pretende establecer el significado de un concepto a partir de una palabra aislada y no del contexto en que se ubica. Una táctica de engaño que consiste en tomar ventaja de la premisa oculta que consiste en que lo aparente a nuestra conciencia es lo mas real, verdadero, correcto y fundacional, esto es, la tendencia a considerar con mayor fortaleza aquello que esta presente y no lo que esta implícito o inclusive ausente a la observación noespecializada o lo que es lo mismo, el efecto ontologizante del leguaje legal (la ilusión según la cual la ley decreta la realidad,…es porque la ley lo dice: es un “aporte” y no un “tributo” porque la Ley lo dice!!)7. 5 En efecto, el discurso normativo tiene en principio un carácter regulador donde cada palabra persigue un fin. Este propósito es el que caracteriza el lenguaje jurídico como “performativo” (su función primaria e inmediata es modificar la situación de los interlocutores, esto es, inducirlos a que hagan lo expresado en él). Las palabras en derecho no sirven para describir, sino para actuar. Para el derecho una noción corriente se convierte en relevante cuando la ley le adhiere consecuencias particulares en el ámbito jurídico. Como en toda ciencia el lenguaje es el vehículo de transmisión de los conocimientos, siempre sin perder de vista las limitaciones inherentes al mismo. La ciencia juridica se sirve de un lenguaje propio, de un léxico que en cada caso expresa con precisión el concepto, el juicio o las consecuencias jurídicas, esto es, la normatividad. El léxico transmite los imperativos, expresa las decisiones judiciales o manifiesta los contenidos de las relaciones jurídicas. Cada concepto requiere un término y por ello la ciencia juridica elabora “conceptos típicos”, dentro de un sistema nocional entero, capaz de representar su contenido. Cfr. Marco Llinás Volpe, Lenguaje jurídico < filosofía del lenguaje>, Universidad Externado de Colombia, santa Fe de Bogota 2002, p. 43. sobre el lenguaje preformativo, ver José Manuel Delgado Ocando, Problemas de filosofía del derecho y del estado<<Hipótesis para una filosofía antihegemónica del derecho y del estado>>, Tercera Edición, Vadell Hermanos, Valencia 2004, p. 28. 6 Sobre la voz “Deconstruccionismo”, ver José Ferrater Mora, Diccionario de Filosofía, Tomo I (A-D), Editorial Ariel, Barcelona 2001, p. 821. Igualmente, Marco Llinas Volpe, Lenguaje Jurídico <filosofía del lenguaje>, Universidad externado de Colombia, Santa Fe de Bogota 2002, p. 107. 7 El fenómeno “ontologizante” en el uso del leguaje se conoce como “cosificación”, esto es, la especial circunstancia de hacer objetos con palabras. Los conceptos se utilizan para resolver problemas concretos que, en apariencia pueden parecer equilibradas y legitimas y que en abstracto conservan esa apariencia, pero como tales formas se pueden aplicar a contenidos y funciones muy diversas. En el caso de las entidades conceptuales, incorporadas o no al lenguaje de las normas (“derechos”, “obligaciones”, “el tributo”) son tratados como si fueran cosas. Las relaciones jurídicas se presentan como objetos y adquieren una especie de objetividad ilusoria con una lógica propia y cerrada sobre si misma, aparentemente racional, que borra las huellas de lo que realmente es. Este efecto se potencia por el carácter abstracto del lenguaje y 5 La reivindicación de las esencias, consecuencia del desajuste entre forma y sustancia, la disfunción entre el nomen jurídico de la prestación legal y el fin práctico del tributo, lo confirma la más añeja jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, el cual en sentencia de fecha 18 de julio de 1876, sentó: "Que si bien es cierto que el nombre del impuesto mencionado parece apartarlo de las prohibiciones constitucionales, es también una verdad incontrovertible, que no es el nombre, sino la naturaleza misma de la cosa lo que fija y determina su modo intrínseco de ser, y que en este caso cualquiera que sea el nombre del impuesto, es lo cierto que su resultado no es otro que el gravamen del café y del cacao del país". (Subrayado nuestro)8. la regulación juridica. Esto lleva a ver las instituciones y conceptos como apolíticos o neutrales y a ignorar la distribución de cargas sociales que consagra cada una de las normas del derecho. (Vid, Juan Ramón Capella, Elementos de análisis jurídico, Tercera Edición, Editorial Trotta, Madrid 2004, p. 148). Por eso, es necesario averiguar (i) el uso común que del concepto se realiza, prestando especial atención a la actividad de los juristas, (ii) reconstruir estos conceptos a fin de evitar o al menos reducir su ambigüedad y vaguedad y (iii) analizar las relaciones lógicas con otros conceptos. (Vid., Gregorio Peces-Barba, Eusebio Fernandez y Rafael de Asís, Curso de Teoría del Derecho, Segunda Edición, Marcial Pons, Madrid 2000, p. 256). Por eso, con razón se ha dicho que, no existen en derecho definiciones correctas o incorrectas, sino más o menos útiles, más o menos convenientes para ciertos propósitos y todo lo que se puede pedir es que los teóricos sean lo suficientemente claros como sea posible sobre las razones subyacentes a estos limites y que sean consistentes en la aplicación de estos limites. Brian Bix concluye que los debates conceptuales en la teoría del derecho son a menudo confusos porque se deja sin especificar un elemento central en la discusión, esto es, el propósito por el qué la afirmación es realizada. Cuando el motivo no es articulado, existe el peligro, como mínimo, de que los participantes en debates conceptuales no se comprendan unos a otros y ofrezcan argumentos que no se satisfacen. (Cfr. Brian Bix, “Interrogantes conceptuales y teoría del derecho”, en Teoría del Derecho: ambición y límites, Marcial Pons, Madrid 2006, p. 43). Las afirmaciones conceptuales en derecho pueden asumir cuatro alternativas: (i) son estipulaciones arbitrarias, (ii) ellas rastrean los usos lingüísticos; (iii) tratan de explicar qué es importante o interesante acerca de un problema, y (iv) establecen un estándar valorativo para la calificación. Bajo esta aproximación Bix, opina que uno puede ser incapaz de decir que un análisis conceptual particular es correcto o verdadero (al menos en el sentido de que habrá solamente una única teoría correcta o verdadera para todas las cuestiones conceptuales), sin que esto sea una pérdida significativa. Bastaría que uno afirme o niegue que un análisis es bueno o mejor que la otra alternativa por un motivo particular (Cfr. Idem). 8 Sentencia de la Corte Federal y de Casación, de fecha 10 de junio de 1876, Memoria de la Corte Federal y de Casación de 1877, p. 32. En el mismo sentido, más recientemente la extinguida Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, “…lo importante en el análisis constitucional de los tributos no es el nomen iuris sino la naturaleza misma de la exacción, que fija y determina su modo intrínseco de ser”, en sentencia de fecha 11 de Noviembre de 1999, con ponencia de la Magistrado Hildegard Rondón de Sanso, caso Radio Industrial 1160 vs. Alcaldía del Municipio Autónomo Plaza del Estado Miranda, en Humberto Romero-Muci, Jurisprudencia tributaria municipal y estadal y la descentralización fiscal, Tomo III, Colección Jurisprudencia No 8, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 2005, p. 34. 6 No podría ser de otra forma: las instituciones jurídicas cobran todo su significado cuando se contemplan desde la perspectiva de la función que cumplen en el sistema jurídico, y, dentro del mismo, en orden a la realización de los valores y principios a los que sirve todo el conjunto, de forma expresa o implícita. Este es el sentido profundo de cada institución, que facilita su comprensión acabada y que no puede abdicarse so pretexto de la neutralidad de las ciencias jurídicas9. Por lo tanto, en los párrafos que siguen trataremos de demostrar la fragilidad de los contenidos frente a la solidez exponencial de la estructura que la contiene, examinando el lado oculto de las antinomias del lenguaje y de sus contracontenidos. En este análisis se identifica lo esencial del concepto tributo como categoría jurídica en el Estado Social de Derecho y sus elementos fundacionales que son las coordenadas indispensables para dirigir el juicio crítico en un terreno delimitado, para luego identificarla autoridad y establecer el grado de subordinación entre estos elementos y evidenciar la naturaleza tributaria, particularmente parafiscal, de las prestaciones patrimoniales contenidas en las LOCTI y LOTISEP encubiertas bajo las modalidades atípicas de cumplimiento de dichas obligaciones, que como hemos señalado previamente, son expresión de la anarquía parafiscal. 1. La técnica jurídica de la conceptuación en el derecho Los juristas elaboran sus conceptos fundamentalmente a partir de las normas. Esto no significa que trabajen únicamente con material normativo, esto es, no se emplean siempre conceptos específicamente normativos. Sin embargo, los conceptos que el saber jurídico tiene como propios, como específicos, comparten la característica común de tratarse de una alusión a entes cualificados por normas10. Se trata de conceptos relativos a hechos del mundo visto desde una perspectiva particular, la de aparecer como cualificables por las normas del derecho, esto es, ser satisfactorios de descripciones que figuran como contenido o condición de aplicación de las normas jurídicas. 9 Ver, nuestros comentarios en “Alcance constitucional de la autonomía tributaria del Municipio”, en Jurisprudencia tributaria municipal y la autonomía local, Colección Jurisprudencia No 6., Editorial Juridica Venezolana, Caracas 1997, p. xxxiii 10 Cfr. Juan Ramón Capella, Elementos de análisis jurídico, Tercera Edición, Editorial Trotta, Madrid 2004, p. 96 7 En ese propósito de regular conductas, el derecho actúa por abstracción. Los conceptos jurídicos son el resultado de un proceso en el que el entendimiento es capaz de captar los rasgos comunes de determinados hechos o acciones, para luego reducirlos a una representación y formular sobre ellos un juicio aplicable a todo el conjunto. Se obtiene así una descripción abstracta de un comportamiento o de un hecho11. El paso siguiente es cualificar ese ente abstracto mediante normas reales o supuestas. “La categoría jurídica estará servida”12. Por eso se predica el carácter abstracto y general de lo normativo. En esa virtud, el concepto jurídico esta integrado por el conjunto de particularidades que el entendimiento recoge en una sola unidad, luego de separar aquello de lo que se puede prescindir sin alterar la propia esencia de lo nocional. El concepto utiliza términos específicos para la designación de objetos. Al surgir el concepto el enunciado jurídico debe reflejar un aspecto de certeza, precisamente aquel cuyo conocimiento es necesario para implantar el orden a partir de la naturaleza misma de las cosas13. Sólo las características esenciales o definitorias del concepto constituyen la definición o el significado del mismo14. De modo contrario, las características que no son esenciales, esto es, que son concomitantes al objeto, no son definitorias, no son significantes y por lo tanto no entran en la denotación del objeto o del concepto y no lo determinan. Hay conceptos que han sido formulados por los órganos productores de normas y aquellos formulados por la Teoría del Derecho. 11 Es lo que algunos juristas denominan un “universal abstracto”, aun que, como advierte Capella, no siempre se alcanza tal universalidad aunque si una representación no individual sino genérica. (Cfr. Juan Ramón Capella, Elementos de análisis jurídico, Tercera Edición, Editorial Trotta, Madrid 2004, p. 97). 12 Idem. 13 Señala Bobbio que “…cuando el jurista habla de la naturaleza de un objeto, de un sujeto, de una conducta o de una institución, en realidad contempla el enlace entre medios y fines y de manera consciente o inconciente sigue el apotegma de Jhering de que <el fin es el creador de todo derecho>. La naturaleza de un objeto es su adecuación para el logro de ciertos propósitos, la del sujeto su capacidad para ejecutar determinadas acciones tendientes a determinados designios y la de las instituciones su función económico social”. Cfr. Eduardo Garcia Maynes, Lógica del raciocinio jurídico, Fontamara, Mexico D. F. 1994, p. 37. 14 Vid., Astrid Gomez y Olga Maria Bruñera, Análisis del lenguaje jurídico, Colección Textos, Tercera reimpresión, Editorial Belgrano, Buenos Aires 1995, p.34. El lenguaje jurídico debe favorecer la captación del significante. 8 Los primeros, se denominan definiciones legales. En ellas es el legislador el que establece un determinado concepto (p.e, el concepto de “documento público”<art. 1357 del Código Civil>, “posesión”<art. 771 del Código Civil>). Los segundos, son los conceptos jurídicos, formulados por la dogmática, denominados definiciones jurídicas. Se “…trata de los respectivos utillajes intelectuales mediante los cuales se enuncia, sistematiza y explican los contenidos de las correspondientes normas jurídicas”15. 2. El concepto de tributo y la parafiscalidad.. El ordenamiento positivo venezolano no ofrece, a diferencia del derecho comparado16, una definición legal del concepto tributo. La precisión de significado, en consecuencia, debe realizarse a la luz de las construcciones dogmáticas y jurisprudenciales existentes en nuestro medio, en contraste con los rasgos que ofrecen las normas fundamentales del ordenamiento constitucional y sectorial que regulan la institucionalidad tributaria. En nuestro criterio y como advertimos con anterioridad, el fin de nuestra afirmación conceptual, consiste en poner de relieve que lo esencial a la noción del tributo en el moderno Estado Social de Derecho es, la exacción coactiva de la riqueza particular con el propósito de cobertura de fines públicos, independientemente de la modalidad de cumplimiento. La definición clásica del tributo desarrollada por Gianinni, según Sainz de Bujanda, “…consiste en una obligación de realizar una prestación pecuniaria a favor de un ente público para subvenir a las necesidades de este, que la ley hace nacer directamente de la realización de ciertos 15 Cfr. Gregorio Peces-Barba, Eusebio Fernandez y Rafael de Asís, Curso de Teoría del Derecho, Segunda Edición, Marcial Pons, Madrid 2000, p. 257. 16 Este es el caso, por ejemplo, del articulo 2.1 de la Ley General Tributaria Española de 2003, el cual señala “Los tributos son los ingresos públicos que consisten en prestaciones pecuniarias exigidas por una administración pública como consecuencia de la realización del supuesto de hecho al que la ley vincula el deber de contribuir, con el fin primordial de obtener los ingresos necesarios para el sostenimiento de los gastos públicos. Los tributos, además de ser medios para obtener los recursos necesarios para el sostenimiento de los gastos públicos podrán servir como instrumento de la política económica general y atender al a realización de los principios y fines contenidos en la Constitución” 9 hechos que ella misma establece”17. Esta definición se enlaza con la ideología del Estado Liberal o el denominado Estado impositivo18, en el que el tributo tiene fundamentales propósitos financieros y en el que se identifica el concepto como un recurso para la obtención de ingresos para los entes públicos. Comprende como extensión las siguientes notas características (i) son prestaciones patrimoniales coactivas, (ii) debidas a un ente público (iii) se establecen con el fin de procurar los medios precisos para cubrir necesidades financieras de los entes públicos19. El carácter coactivo del tributo alude a que se trata de obligaciones legales (ex lege), que surgen con independencia de la voluntad del contribuyente. El fin fiscal distingue el tributo de las multas que, por el contrario, tienen fines sancionatorios y admonitorios. Se deja a salvo que la fiscalidad puede ir más allá del 17 Cfr. Fernando Sainz De Bujanda, Lecciones de derecho financiero, Décima Edición, Servicio de publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid1993, p. 172. Lo propio informa Matias Cortes, Ordenamiento Tributario Español, Cuarta Edicion, Civitas, Madrid 1985, p. 160 y siguientes. La doctrina española más moderna analiza el concepto legal en comentarios: (i) el tributo es un ingreso público, tiene una finalidad fiscal, esto es, servir al financiamiento de los gastos públicos y segundo, identifica al titular del ingreso encargado de gestionar y recaudar el ingreso, esto es, denota que el acreedor de la respectiva obligación es un ente público, sin que esto comprometa necesariamente su régimen jurídico, (ii) el tributo es un ingreso de Derecho Público, con lo cual se enfatizan los privilegios de la autotutela declarativa y ejecutiva que el ordenamiento reconoce al acreedor tributario relativo a las gestiones de aplicación del tributo, concretamente presunción de legalidad de los actos de contenido tributario, prelación y preferencias frente a otros acreedores. El carácter de derecho público de la obligación tributaria, concretiza el interés protegido y atiende a la naturaleza de uno de los sujetos, pero en modo alguno a la prestación objeto de la obligación, al débito impositivo, que continúa siendo en su patrimonialidad de la misma naturaleza que las obligaciones de Derecho Privado, (iii) el tributo tiene carácter dinerario, se trata de una prestación de dar en dinero pues como quiera que se encuentra afectado a la financiación de necesidades públicas, el ente respectivo necesita disponer de la masa dineraria respectiva, (iv) el tributo debe estar establecido por ley en lo relativo a sus elementos esenciales, (v) el tributo responde al principio de capacidad económica., (vi) reconoce que aunque “…la finalidad de cobertura de los gastos públicos ordinariamente es el propósito genérico de todo tributo, pero desde luego nada impide que sea una finalidad específica, en cuyo caso estamos ante un tributo afectado y por lo tanto será un tributo parafiscal, porque se separa del régimen típico y ordinario de los tributos, pero a fin de cuentas son auténticos tributos”. (Vid., M. Estela Rivas Nieto, Los tributos atípicos, Marcial Pons, Madrid 2006, p. 45; en igual sentido, Vid. Juan Martín Queralt, Carmelo Lozano Serrano, José M. Tejerizo Lopez, y Gabriel Casado Ollero, Curso de derecho financiero y tributario, Décima Sexta edición, Tecnos, Madrid 2005, p. 76) 18 Vid., Juan Manuel Barquero Estevan, La función del tributo en el Estado Social y Democrático de Derecho, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2002, p. 53. 19 En esta misma línea de pensamiento la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español: “el tributo es una prestación patrimonial coactiva que se satisface, directa o indirectamente, a los entes públicos”, SSTC 182/1997 de 28 de octubre. 10 propósito recaudatorio y atender fines de determinada política económica de estímulo o desestímulo de cierta actividad, etc,20. Sin embargo, también la doctrina tributaria clásica alertaba sobre la dificultad de reconducir las diversas instituciones que interesan al derecho tributario bajo un concepto único de tributo. “Resulta difícil, por no decir imposible, hallar el genus proximum o la diferentia specifica que son indispensables para una definición rigurosamente científica”21. Nuestra jurisprudencia más reciente se decanta por una postura tradicionalista que caracteriza el tributo como “…la prestación en dinero que la Administración exige en virtud de una Ley, para cubrir los gastos que demanda el cumplimiento de sus fines”22. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo, enfatiza que las características del tributo son las siguientes: son prestaciones patrimoniales (i) debidas a un ente publico, en cuanto sujeto activo de al relación jurídico tributaria y titular del crédito, (ii) son coactivas, pues son obligaciones que surgen con independencia de la voluntad del contribuyente, por ministerio de la Ley, cuando se da el supuesto de hecho previsto por aquella y (iii) se establecen con el fin de procurar los medios precisos para cubrir las necesidades 20 Cfr. Fernando Sainz De Bujanda, Lecciones de derecho financiero, Décima Edición, Servicio de publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid 1993, p. 173. 21 Berliri, citado por Matías Cortes, Ordenamiento Tributario Español, Cuarta Edición, Civitas, Madrid 1985, p. 161. Es mas, con ocasión de las discusiones de la moderna Ley General Tributaria de 2003 Española, el Consejo de Estado alertaba en dictamen del 22 de Mayo de ese año, que se mostraba contrario a la incorporación de definiciones, concretamente la de tributo. Señalaba que “…la labor del legislador no es tanto definir conceptos como establecer la regularon de las instituciones jurídicas”, que la introducción del concepto de tributo “…es una decisión arriesgada porque no coinciden el concepto mas amplio de tributo perfilado por la jurisprudencia constitucional y el que propone el anteproyecto…sin duda eso puede plantear problemas prácticos de importancia a la hora de determinar el ámbito de la reserva de ley...”. Cfr. Juan Martín Queralt, Carmelo Lozano Serrano, José M. Tejerizo López, y Gabriel Casado Ollero, Curso de derecho financiero y tributario, Décima Sexta edición, Tecnos, Madrid 2005, p. 74 22 Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 26 de Julio de 2006, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso Inversiones Mukaren, C.A, vs. Consejo Nacional de la Vivienda, consultada en original, p.11, en www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/julio01928-270706-0823.htm. La Sala Político Administrativa de la extinguida Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 28 de noviembre de 1996, bajo la ponencia de la Conjuez Ilse van der Velde, caso Centro Residencial Libertador, C.A vs. República de Venezuela (Dirección de Registros y Notarias del Ministerio de Justicia), adoptando la definición de tributo acuñada por el Modelo de Código Orgánico Tributario para América Latina (OEA/BID), “es la prestación comúnmente en dinero que el Estado en ejercicio de su poder de imperio exige de los particulares de acuerdo a la Ley, conforme a su capacidad contributiva, para satisfacer las necesidades colectivas que justifican su razón de ser” 11 financieras de los entes públicos, esto es, el sostenimiento de los gastos públicos. La doctrina española más moderna 23 al analizar el concepto legal del tributo a la luz de la Ley General Tributaria de 2003, advierte la existencia de formas tributarias atípicas, fronterizas con las prestaciones patrimoniales de carácter público, alertando que tales formas atípicas tienden a eludir la institucionalidad tributaria, configuradas como tributos “parafiscales”, “como cajón de sastre donde entran todas aquellas prestaciones que son tributos, pero que no se regulan como tales”. “No se trata de una nueva categoría tributaria sino desviaciones del <tributo> pero que no justifican la inaplicación de los principios de justicia tributaria constitucional”. Entre esas formas atípicas tributarias, aparecen tributos (i) que se satisfacen en especie (cuotas de urbanismo o cesiones obligatorias por razones urbanísticas24) y otros que (ii) constituyen prestaciones de hacer (prestaciones personales25) Las desviaciones de la forma típica se explican por la especial naturaleza del objeto imponible y su posibilidad de cumplimiento y sólo a cambio del propósito de justicia y solidaridad que tiene el tributo, mas allá de una limitada y clásica función recaudatoria. 23 Vid., M. Estela Rivas Nieto, Los tributos atípicos, Marcial Pons, Madrid 2006, p. 40 24 En nuestro medio, así ha sido caracterizado por la jurisprudencia en el caso de las cesiones obligatorias por razones urbanísticas ex articulo 68 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio (hoy artículo 120 de la Ley Orgánica de Planificación y Gestión dela ordenación del territorio , Gaceta Oficial No.38.388 de fecha 1 de marzo de 2006). Ver sentencia del Juzgado Superior Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, del 15 de mayo de 1990 caso Urbanizadora El Pedregal vs. Municipio Iribarren del Estado Lara, en Humberto Romero-Muci, Jurisprudencia tributaria municipal y la autonomía local, Tomo II, Colección Jurisprudencia No 5, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1997, p. 612: “…no encuentra este Tribunal Contencioso Administrativo razón alguna para que el Concejo Municipal de Iribarren haya asumido la actitud de abstenerse de recibir las áreas verdes y recreacionales a ceder por la Urbanizadora El Pedregal, obligación esta que tienen los propietarios como contraprestaciones por los beneficios obtenidos al realizar la obra urbanística autorizada por la municipalidad […] en virtud del tributo a que esta obligado el urbanizador de acuerdo a lo establecido en la parte in fine del articulo 68 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio”. 25 Por ejemplo, en el caso español, en Municipios con población de derecho inferior a 5 mil habitantes, los Ayuntamientos pueden imponer la prestación personal y de transporte para la realización de obras municipales. La primera, supone la colaboraron personal en las obras, mientras que la segunda afecta a quienes dispongan de medios de transporte en el termino municipal afectos a explotaciones empresariales radicadas en el mismo. Prestaciones ambas que pueden ser redimidas mediante pago en metálico. (Vid. Juan Martín Queralt, Carmelo Lozano Serrano, José M. Tejerizo López, y Gabriel Casado Ollero, Curso de derecho financiero y tributario, Décima Sexta edición, Tecnos, Madrid 2005, p. 76). 12 De otro lado, las denominadas “prestaciones patrimoniales de carácter publico”26 reúnen las mismas características de los tributos, salvo que no necesariamente son dinerarias y aunque poseen finalidades públicas extrafiscales (incluidas las sancionatorias), no persiguen propósitos de cobertura de gastos públicos y porque finalmente su coactividad puede no ser consecuencia de un carácter ex lege (carácter indispesable o monopolístico de la prestación o de recepción obligatoria) y, en consecuencia, pueden estar sometidas a un régimen de derecho privado. En todo caso, no es unánime la doctrina en torno a la definición de tributo, particularmente porque no hay acuerdo sobre las funciones del tributo ni sobre la titularidad del poder tributario (entes estatales y sus respectivas unidades descentralizadas política, administrativa o corporativamente, entidades supranacionales). Se reconoce que la evolución conceptual como consecuencia de los nuevos fines del Estado y la titularidad del poder tributario, según el respectivo ordenamiento jurídico, inciden sobre la definición del concepto27. Sus notas esenciales se identifican con la existencia de una obligación patrimonial coactiva con fines de medio económico para la cobertura de la actividad estatal. Fundamentalmente las diferencias estriban en función de los fines financieros o no de la prestación, según el respectivo orden jurídico. Una definición moderna es la que postula el profesor neogranadino Plazas Vega, quien escribe que “…son tributos las prestaciones pecuniariamente valuables que el Estado o una comunidad supranacional exige con fundamento en el deber de colaboración, en ejercicio de su poder tributario y en virtud o por medio de una ley o de una decisión o acto jurídico comunitario, para cubrir sus gastos corrientes y de inversión y en general para obtener sus fines”28. El autor en comentarios es del criterio que, es esencial a la definición en cuestión, la consideración de los fines del tributo y su relación al aspecto 26 Vid., M. Estela Rivas Nieto, Los tributos atípicos, Marcial Pons, Madrid 2006, p. 189. 27 Vid., Andrea Amatucci y Eusebio Gonzalez Garcia, “EL concepto tributo”, en Tratado de Derecho Tributario, Tomo II, Temis, Santa Fe de Bogota 2001, p. 3 28 Cfr. Mauricio Plazas Vega, “Definición de tributo”, en Historia del derecho de la hacienda pública y del derecho tributario en Italia <el aporte del pensamiento jurídico financiero de la Italia Meridional>, Editorial Temis, Santa Fe de Bogota 2004, p. 5. 13 sobre cobertura de gastos o en general su afectación al cumplimiento de los fines del Estado. Opina que hoy en día, particularmente, en el moderno Estado Social de Derecho, “…los fines de los tributos no siempre son exclusiva ni fundamentalmente fiscales. De hecho, para la doctrina es claro que las leyes financieras constituyen un importantísimo instrumento de intervención pública [. P]or consiguiente el concepto de tributo debe prescindir de la tradicional referencia al objetivo fiscal y, en su lugar, involucra, en términos más amplios, los fines del Estado. De esta manera, resulta posible comprender dentro del género tributo, tanto los tributos primordialmente fiscales como los fundamentalmente extrafiscales”29. Y después remata concluyendo lapidariamente que “…la presencia indiscutible de los objetivos extrafiscales en el contexto de la tributación necesariamente conduce a reconocer que el viejo paradigma de los fines exclusivamente financieros de los tributos ha sido superado”. El derecho a contribuir con arreglo a la capacidad económica encuentra fundamento en el Estado Social del Derecho en los deberes de solidaridad y en la función social de la propiedad. En el primer caso, el principio de solidaridad30, postula que toda persona debe contribuir al interés general con aquellos bienes que no sean indispensables para su existencia. La actividad financiera supone una distribución de las cargas y gastos públicos. En estos casos la medida de lo justo viene determinada por la posición de cada uno 29 Ibid., p. 31. 30 Artículos 2, 133 y 299 de la Constitución de 1999. De un lado, el principio de solidaridad es, conjuntamente con la vida, la libertad, la justicia, la igualdad y la dignidad de la persona humana, un valor superior del ordenamiento jurídico venezolano y de su actuación (artículo 2), siendo fin del Estado mismo la defensa y el desarrollo de dichos principios y la garantía del cumplimiento de los mismos. A ello se añade que, todo ciudadano tiene el deber de coadyuvar a los gastos públicos mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones que establezca la ley (artículo 133). Este deber representa el aporte solidario que se necesita para que “...el régimen socio económico de la República permita la promoción del desarrollo armónico de la economía nacional [...] para asegurar una justa distribución de la riqueza mediante una planificación estratégica democrática, participativa y de consulta abierta”. (artículo 299) “La capacidad económica como medida para determinar la carga contributiva individual tiene su fundamento en el principio de solidaridad. La naturaleza social del hombre –reconocida por los textos constitucionales-exige un sacrificio altruista en aras del interés general en función de la riqueza de que se disponga, con independencia del sacrificio subjetivo que esto suponga y de la utilidad que se perciba de los servicios públicos” (Cfr. Pedro Herrera Molina, Capacidad económica y sistema fiscal <análisis del ordenamiento español a la luz del derecho alemán>, Marcial Pons 1998, p. 100). 14 respecto a la finalidad colectiva: el interés general. El principio de solidaridad exige una colaboración al interés general en función de la riqueza de que se disponga, con independencia del sacrificio subjetivo que esto suponga y de la utilidad que se perciba de los servicios públicos. Así las cosas, la capacidad económica constituye la proyección del principio de solidaridad sobre el reparto de las cargas públicas. No debe servir de coartada para evitar la calificación tributariadel término en comentarios, que la base constitucional de la contribución a que se refiere la LOCTI, se ubique topográficamente en un título normativo distinto de las normas pertinentes sobre tributación previstas en el texto fundamental y que se aleje terminológicamente bajo el rotulo de “aporte”. Tampoco que la disposición normativa constitucional contenida en el artículo 113, que establece el deber de todo ciudadano de contribuir a las cargas publicas, limitadamente exprese las modalidades conceptuales del “impuesto”, la “tasa” y la “contribuciones” y no los “aportes”. Como expresamos con anterioridad, ni la topografía del texto constitucional compromete exclusivamente la naturaleza jurídica de las instituciones reguladas, ni la palabra “aporte” puede ser soporte aislado de un significado, que lo aleje de su esencial condición tributaria. Son el contexto y el fin los que determinan el sentido del término y demuestran su claro propósito tributario. Aquí tiene especial pertinencia el apotegma hermenéutico según el cual, “se comprende el texto por el contexto”. Es más, tal como veremos seguidamente, las contribuciones atípicas en análisis, a despecho de su condición parafiscal, participan de la naturaleza de las formas tributarias impositivas, esto es, son impuestos parafiscales. Ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo que, los tributos parafiscales son exacciones recabadas por ciertos entes públicos para asegurar su financiamiento autónomo y tienen como características primordiales que (i) no se incluye su producto en los presupuestos estatales, (ii) no son recaudadas por los organismos específicamente fiscales del estado y (iii) no ingresan a las tesorerías estatales, sino directamente en los entes recaudadores y administradores de los fondos31. En efecto, el 31 Así lo señaló con ocasión de la caracterización de la contribución que regula el subsistema de vivienda y política habitacional, ex artículos 3, 32, 35, y 36. “Por ende debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria y mas concretamente forman parte de la las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes”. Cfr. Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 26 de Julio de 2006, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso Inversiones Mukaren, C.A, vs. Consejo 15 fenómeno de la parafiscalidad es consecuencia de la profundización de la intervención estatal en los sectores económicos y sociales en el Estado Social, representado por la progresiva descentralización funcional de la estructura organizativa del Estado. Los nuevos cometidos y los nuevos gestores públicos, se financian con sus propios tributos afectados al cumplimiento de sus propósitos sectoriales, pero al margen del presupuesto único y de la sistemática tributaria. La única forma de conciliar la necesidad de atender los nuevos cometidos públicos, sus demandas financieras y los principios constitucionales de la tributación, es someter las nuevas especies tributarias a la institucionalidad tributaria, salvando, por supuesto, las especiales regulaciones propias que exija la singular modalidad exactiva. En todo caso, se dice que las contribuciones parafiscales se acercan a la naturaleza de los impuestos cuando se exigen sin especial consideración a servicios o actos de la administración que beneficien o afecten al contribuyente de aquéllas, lo cual queda confesado en el caso concreto por la definición de los hechos imponibles respectivos, los cuales son ajenos a toda referencia a una actividad pública general o particular a favor de los contribuyentes por el ente acreedor de la exacción32. En el segundo caso, en el Estado Social de Derecho, el derecho a contribuir conforme a la capacidad económica, encuentra fundamento en la función social de la propiedad33 (subordinación de los bienes individuales a los intereses generales). La riqueza disponible determina –prima facie- la medida de la justa imposición. “…la propiedad es un derecho sujeto a determinadas limitaciones que deben encontrarse acorde con ciertos fines, tales como la función social, la utilidad pública y el interés general, tales limitaciones deben ser establecidas con fundamento en un texto legal, siempre y cuando las referidas restricciones no constituyen un menoscabo absoluto o irracional del aludido de derecho de Nacional de la Vivienda, consultada en original, p.11, en www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/julio01928- 270706-0823.htm, p. 12. La misma caracterización dió la doctrina tributaria patria con ocasión de la aparición de la contribución en comentarios en la Ley de política habitacional, Vid., María Carolina Graterol, “Naturaleza del pago por concepto de ahorro habitacional”, en Revista de Derecho Tributario No. 62, enero-febrero 1994, Asociación Venezolana de Derecho Tributario, Caracas, p. 27 32 Vid, Francesco Moschetti, El Principio de Capacidad Contributiva, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid 1980, p.204 33 Artículo 115 de la Constitución de 1999: “...La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. ...” 16 propiedad. Esto es que imposibilite de tal forma la capacidad patrimonial de los particulares que termine extinguiéndola”34. Como quiera que el sistema tributario tiene como finalidad la “protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población”35, los fines extrafiscales de la tributación encontrarían justificación en la medida que otros bienes constitucionales promuevan tal desviación, sean para acentuar la imposición o para producir el desgravamen, desestimulando o estimulando económica, social o culturalmente la actividad de que se trate o sencillamente atendiendo a algún propósito de solidaridad social que justifique el sacrificio contributivo de la propiedad particular. En nuestro caso, la promoción de los fines constitucionales de (i) incentivar la ciencia, tecnología y la innovación y el combate (ii) del consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Ahora bien, aclarado que la definición del tributo supone como característica esencial (i) la cobertura económica de fines públicos, sin que limitadamente tenga la condición de un ingreso para el ente acreedor36, (ii) resta demostrar 34 Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 6 de Julio de 2000, caso Cervecería Polar del Centro, C. A. en acción nulidad y amparo con la Ordenanza sobre contribución por consumo de de cerveza con contenido alcohólica del Municipio San Carlos del Estado Cojedes, consultada en Cfr. Humberto Romero-Muci, Jurisprudencia tributaria municipal y estadal y la descentralización fiscal, Tomo III, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 2005, p. 805. 35 Articulo 316 de la Constitución de 1999. 36 Un ejemplo claro al respecto, es la contribución parafiscal prevista en los artículos 24 y 25 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión (Gaceta Oficial No. 38.081 del 7 de diciembre de 2004) y en los artículos 151 y 152 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (Gaceta Oficial No. 36970 del 12 de junio de 2000). Califica igualmente como una contribución parafiscal los “aportes” efectuados por los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras, al patrimonio del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, equivalente al cuarto del uno por ciento (1/4 del 1%) aplicada sobre el total de los depósitos del público que los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras tengan al final de cada semestre (artículos 304, ord. 1 y 305 de laLey General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en Gaceta Oficial No. 5.555, extraordinaria, del 13 de noviembre de 2001). En grave deslegalización de la base de cálculo del tributo y de su alícuota, la Ley en comentarios autoriza a (i) la junta directiva del fondo de garantía de depósitos y protección bancaria, para que determine las cuentas del balance de las instituciones financieras que integran la base de calculo de la contribución y (ii) el Presidente de la República en Consejo de Ministros previa opinión del Banco Central de Venezuela, podra modificar el porcentaje del aporte, asi como establecer un mecanismo de de aportes diferenciados por parte de los bancos y otros institutos de crédito. En el primer caso, no solo la contribución es expresamente calificada como “parafiscal”, sino que, su destino es directamente aportado a un fondo distinto del patrimonio del sujeto acreedor de dicha contribución, fondo que reúne recursos con un fin de responsabilidad social en radio y televisión. “Artículo 17 que la modalidad de cumplimiento del tributo no se resuelve exclusivamente en un dar al acreedor, esto es, en una transferencia de los recursos patrimoniales que la exacción supone, sino que el dar puede verificarse afectando los recursos en la forma prevista por la ley de creación del tributo. En efecto, si el tributo no tiene exclusivos fines financieros, esto es, no constituye un ingreso directo para el acreedor de la respectiva obligación, entonces, el cumplimiento de la prestación que constituye su objeto, no tiene porqué necesariamente verificarse bajo la modalidad de un dar a favor del acreedor, basta que la prestación económica se verifique en la forma establecida legalmente en cumplimiento del fin público que la justifica. 3. El cumplimiento de las obligaciones a que se refieren los artículos 42 de la leyes Orgánicas de ciencia, tecnología e innovación y 96 y 97 de la Ley 24. Se crea un Fondo de Responsabilidad Social como patrimonio separado, dependiente de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, destinado al financiamiento de proyectos para el desarrollo y fomento de producción nacional, de capacitación de productores nacionales de obras audiovisuales o sonoras para radio o televisión, de educación para la recepción crítica de los mensajes difundidos por los servicios de radio y televisión, y de investigación relacionada con la comunicación y difusión de mensajes a través de los servicios de radio y televisión en el país…”. Por su parte la norma que prevé el hecho imponible, la base de calculo y la alícuota contiene el siguiente enunciado: “Artículo 25. Los prestadores de servicios, de radio y televisión, ya sean personas jurídicas o naturales, sociedades accidentales, irregulares o de hecho, con prescindencia de su domicilio o nacionalidad, pagarán una contribución parafiscal por la difusión de imágenes o sonidos realizada dentro del territorio nacional. El producto de esta contribución parafiscal estará destinado al Fondo de Responsabilidad Social, y la base imponible de la misma estará constituida por los ingresos brutos causados trimestralmente y provenientes de la respectiva actividad gravada, a la que se le aplicará una alícuota de cálculo de dos por ciento. A la alícuota establecida será aplicable una rebaja del cero como cinco por ciento cuando la difusión de producciones nacionales independientes sea superior en un cincuenta por ciento de la exigida por esta Ley, y le será aplicable un recargo del cero coma cinco por ciento cuando la retransmisión de mensajes exceda el veinte por ciento del tiempo de difusión semanal. Los sujetos pasivos de esta contribución parafiscal están obligados a la correspondiente declaración, autoliquidación y pago trimestral, dentro de los quince días siguientes al vencimiento de cada trimestre del año calendario”. En el segundo caso, esto es, los artículos 151 y 152 de la Orgánica de Telecomunicaciones, prevén dos contribuciones especiales destinadas a financiar sendos fondos o patrimonios separados del Tesoro Nacional que deben atender necesidades colectivas sectoriales se trata, según Gabriel Ruan Santos, de tributos parafiscales, por la gestión y aplicación de los recursos obtenidos, que no se integran al Tesoro Nacional ni al presupuesto nacional de gastos. Dichas contribuciones se corresponden con la creación del Fondo de Servicio Universal de Telecomunicaciones (articulo 54) y del Fondo de Investigación y Desarrollo de las Telecomunicaciones (articulo 63), cuyas finalidades especificas dispone la misma ley. El primero, subsidiar los costos de infraestructura necesarios para el cumplimiento de las obligaciones de servicios universal y mantener la neutralidad de sus efectos económicos sobre la competencia. El segundo, tiene por finalidad garantizar el financiamiento de las investigaciones y desarrollo del sector de las telecomunicaciones. Vid., Gabriel Ruan, “El régimen tributario de las telecomunicaciones”, en la obra colectiva Derecho de las redes y servicios de telecomunicaciones, Casetel, Ediciones Paredes, Caracas 2005, p. 885 18 contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. En efecto, la prestación que constituye el objeto de la obligación tributaria, ha sido típicamente caracterizada como un dar. Por regla general una suma de dinero, aunque es posible su cumplimiento en especie, esto es, prestaciones que tengan por objeto bienes distintos al dinero o el empleo del dinero en la forma prevista por el ordenamiento, tal como acontece mediante el empleo de efectos timbrados37. Lo importante es que se trata de una obligación cifrable económicamente y que su cumplimiento, mediante el pago, puede ser efectuado afectando una suma de dinero con su ingreso en efectivo a la persona indicada por la ley o para ser dispuesta en la forma legalmente prevista. De este modo a continuación se presentan los elementos estructurales de las obligaciones a que se refieren los artículos 42 de la leyes Orgánicas de ciencia, tecnología e innovación y 96 y 97 de la Ley contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. A. El caso de la LOCTI. Con base a lo anteriormente expuesto, se observa que en el caso de la LOCTI38, la obligación tiene por objeto (i) una suma de dinero que debe ser transferida a los fondos o entidades a que se refieren los ordinales 1, 2, 3, del articulo 4239, así como alternativamente (ii) dicha suma puede ser erogada 37 Cfr. Fernando Sainz De Bujanda, Lecciones de derecho financiero, Décima Edición, Servicio de publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid 1993, p. 284. 38 La base constitucional de la contribución de ciencia y tecnología esta prevista en el texto del articulo 110 de la Constitución de 1999, en la cual aparte de enfatizarse el interés público implicado en la ciencia y tecnología como “…instrumentos fundamentales para el desarrollo económico, social y político del país, así como para la seguridad y soberanía nacional”, se indica que para “…el fomento y desarrollo de esas actividades, el Estado destinara recursos suficientes…”, así como “el sector privado deberá aportar recursos para los mismos”. 39 Artículo 42. “A objeto del aporte que deben realizar los integrantes del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación y las empresas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 34, 35, 36, 37 y 38 de la presente Ley, las siguientes actividades serán consideradas por el órgano rector como inversión en ciencia, tecnología, innovación y sus aplicaciones: 1. Aportes financieros en programas y proyectos contemplados en el Plan Nacional de Ciencia Tecnología e Innovación, ejecutados a través de acuerdos con el Ministerio de Ciencia y Tecnología o con los entes adscritos.2. Aportes a fondos dependientes del Ministerio de Cienciay Tecnología., 3. Aportes a organismos adscritos al Ministerio de Ciencia y Tecnología. … omissis.”. 19 para conceder financiamientos o realizar participaciones patrimoniales o simples gastos en las actividades señaladas en los ordinales 5, 6, 7, 8 y 9 ejusdem40. En el primer caso, el objeto sobre el que recae el vínculo Una exegesis concordada de los articulos 35, 36, 37 y 38, permite una aproximación al evento típico que determina el nacimiento de la obligación tributaria establecido por LOCTI, configurado por la realización de actividades y servicios en el país, por empresas que tengan ingresos brutos anuales superiores a cien mil unidades tributarias (100.000 U.T). Un segundo hecho imponible esta descrito en la norma del articulo 34 según el cual los integrantes del Sistema Nacional de Ciencia Tecnología e Innovación, que comercialicen propiedad intelectual de bienes y servicios, desarrollados con recursos provenientes parcial o totalmente de los financiamientos otorgados a traves del Ministerio de Ciencia y Tecnologia o sus organismos adscritos. El elemento material u objetivo del evento gravable genérico, viene configurado por la realización de actividades y servicios en el país, concretamente (i) empresas dedicadas a las actividades regualdas por las leyes de hidrocarburos y de hidrocarburos gaseosos, (ii) la explotacion minera, su procesamiento y distribucion o a la generacion, distribucion y transmision de electricidad y un objeto o actividad residual constituida por (iii) otros sectores de producción de bienes y prestación de servicios Por su parte el elemento objetivo del tipo específico viene configurado por la comercialización de propiedad intelectual de bienes y servicios desarrollada con recursos provenientes total o parcialmente de los financiamientos otorgados a través del Ministerio de Ciencia y Tecnología o sus organismos adscritos Por lo que respecta al elemento subjetivo del hecho imponible genérico, la cualidad de contribuyente o de protagonista del hecho gravable está circunscrita en las mencionadas “Grandes Empresas” que se dediquen a la realización de actividades y servicios antes señalados. Tal como indicamos supra, a los fines de la LOCTI se entenderá por “Grandes Empresas” aquellas que tengan ingresos brutos anules superiores a cien mil unidades tributarias (100.000 U.T.). Dependiendo de la actividad del contribuyente, la alícuota varía según se trate de (i) empresas que se dediquen a actividades de hidrocarburos (2%), mineras y electricas (1%) y otras grandes empresas (0.5%), sea que corresponda a (i) compañias anonimas y sociedades de responsabilidad limitada, (ii) sociedades en nombre colectivo, en comandita simple, comunidades, asi como cualquiera otras sociedades de personas, incluidas las irregualres o de hecho, (iii) asociaciones, fundaciones, corporaciones y (iv) establecimientos permanentes, centros o bases fijas situados en el territorio nacional. Nos parece contradictorio e inconstitucional la pretencion de hacer gravable a las entidades sin fines de lucro tales como asociaciones y fundaciones. De un lado el sujeto pasivo son las grandes empresas, esto es, entidades dedicadas a la realización de fines de lucro. La ausencia de estos propósitos los excluye del ámbito subjetivo de imposición. Pero, adicioanlemtne, es el caso que, ni las fundaciones ni las asociaciones sin fines de lucro son reveladoras de capacidad contributiva, independientemente de que obtengan ingresos por sus actividades, los cuales en todo caso, según su naturaleza deben ser reinvertidas en el giro de sus actividades. 40 Artículo 42, “…omissis…. “4. Inversión en proyectos de innovación relacionados con las actividades de la empresa, que involucren la obtención de nuevos conocimientos o tecnologías en el país, con participación nacional en los derechos de propiedad intelectual, entre otras: a) Sustitución de materias primas o componentes para disminuir importaciones o dependencia tecnológica. b) Creación de redes de cooperación productivas con empresas nacionales. c) Utilización de nuevas tecnologías para incrementar calidad productiva de las empresas. d) Participación, Investigación y Desarrollo de las universidades y centros país en la introducción de nuevos procesos tecnológicos, esquemas 20 obligatorio es una suma de dinero y se satisface como toda obligación de dar, entregando la suma en cuestión al acreedor en la forma, lugar y tiempo que determine el ordenamiento, entre otros, mediante su entrega (transferencia de dinero) a un sujeto distinto del acreedor, repetimos, si así lo establece la normativa correspondiente como en el caso del Fondo dependiente del Ministerio de Ciencia y Tecnología (art. 42, ord. 2.) o mediante la entrega de dicha suma a un tercero para que la destine a un fin específico (art. 42, ord. 1y 3). En ambos casos, hay una salida patrimonial sin provecho directo para el deudor. En el segundo caso, la misma obligación puede ser cumplida alternativamente mediante un hacer, esto es, la realización de una acción o conducta positiva por el deudor, consistente en afectar la suma en cuestión a la compra de activos y realización de gastos tecnológicos para fines propios que sustituyen en su patrimonio la suma erogada y en principio se activan en el giro económico del deudor. En este caso la salida patrimonial que la erogación supone se revierte y se sustituye en el patrimonio del deudor, con provecho directo o no para este. Es lo que semánticamente la ley califica como “inversión” ex articulo 42, ord. 4 y como “participación” ex articulo 42, ord. 7 ejusdem o que con uso equívoco también se identifica como “inversión” en los casos de simples gastos, en los supuestos referidos en los ordinales 8 y 9 ejusdem. Estamos en presencia de una obligación alternativa por voluntad de la Ley, esto es, que recae sobre varios objetos posibles a la vez, que el deudor puede cumplir entregando solo uno de ellos41. Aparte de la prestación de hacer y de vuelta al primer caso, la prestación de dar constituye una alternativa in obligationem e in solutionem, pues la prestación también es debida mediante el dar en cuestión y el deudor se liberaría y el acreedor recibiría la gerenciales y organizativos, obtención de nuevos productos o de los procedimientos, exploración de nuevos mercados y en general procesos de innovación en el ámbito de las actividades y fines de las empresas, con miras a mejorar su competitividad y calidad productiva. e) Formación del talento humano en normativa, técnicas, procesos y procedimientos de calidad, relativos a las empresas nacionales. 5. Financiamiento de patentes nacionales. 6. La creación o participación en incubadoras o viveros de empresas nacionales de base tecnológica. 7. Participación en fondos de garantías o de capital de riesgo para proyectos de innovación o investigación y desarrollo.8. Inversión en actividades de investigación y desarrollo que incluyan: 41 Artículos 1216 y 1217 del Código Civil: (i) “el deudor de una obligación alternativa se liberta con la entrega de una de las cosas separadamente comprendidas en la obligación…” y (ii) “… [en] la obligación alternativa la elección pertenece al deudor, si no ha sido expresamente concedida al acreedor”. 21 prestación tal como ella le es debida, mediante tal transferencia, exactamente con la tal obligación preexistente, en respeto de los principios de identidad e integridad del pago42. Ni siquiera se trata de un pago por equivalente, pues no implica la indemnización de daños y perjuicios, lo que solo acontecería en caso de incumplimiento definitivo e irrevocable de la obligación de hacer y en caso de ejecución forzosa. En nuestro criterio, la forma de cumplimiento que consiste en apariencia en el hacer antes descrito, es, en esencia, una forma simplificada de alcanzar el mismo fin legal depromoción de las actividades científicas, tecnológicas y de innovación, de una forma mas directa e inmediata. Se hace obvio que, en vez de implicar un dar a favor de Fondos tecnológicos o entes administrativos, alternativamente se abrevia mediante la autoafectación por el deudor de la suma debida a los fines legales. Lo importante es que esta es una modalidad alternativa legalmente prevista. Como reseñamos con anterioridad, la falacia deconstructivista consiste en pretender adulterar el carácter tributario de la obligación en comentarios, porque (i) la exacción se denomina “aporte” y no “contribución”, la prestación (ii) no implica un ingreso a favor del ente acreedor, esto es, no ingresa en su patrimonio para financiar sus funciones, (iii) las sumas legalmente debidas no son disponibles directamente por el acreedor sino canalizadas a través de un fondo creado al efecto para “financiar” los proyectos en cuestión a favor de terceros y (iv) existe la alternativa de la autodisposición de los recursos debidos por el deudor mientras se afectan a los fines legales, sublimados bajo el rótulo de “inversión”. Sin embargo, hoy en día, todas las circunstancias antes referidas son inesenciales a la definición del tributo, pues como ya hemos visto, como quiera que la obligación en comentarios tiene carácter legal y patrimonial y se fundamenta en fines de solidaridad constitucionalmente tutelados, (i) en el Estado Social de Derecho, el tributo no tiene exclusivos fines fiscales y no necesariamente tiene que representar un ingreso para el ente público acreedor, en tanto y en cuanto, (ii) las sumas debidas sean afectadas a los fines públicos que sirven de causa a las mismas, sea directamente por el sujeto activo o mediante otro vehículo de gestión de los recursos recaudados, de modo que (iii) la pretendida “inversión” que resulta de la autodisposición 42 Artículos 1290 y 1291 del Código Civil. Vid, sobre el pago, José Melich Orsini, El pago, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas 2000, p. 35 22 coactiva de la suma obligada o de las transferencias a Fondos o entes legalmente previstos, mas que una “inversión” es una modalidad de cumplimiento de la obligación. Que con un lenguaje emotivo se califique la erogación exigida como tal “inversión” para hacerla parecer conveniente al interés del deudor, a la vez que al fin legal –cuya justificación axiológica no se duda-, solo es un giro lingüístico que opaca la naturaleza tributaria de la exacción patrimonial tantas veces referida. Los términos legales (i) “aporte” para referirse también a la contribución, (ii) la existencia de Fondos tecnológicos o entes administrativos, como medio de gestión de los recursos recaudados y (iii) el modo alternativo de cumplimiento de la prestación patrimonial legalmente impuesta, constituye una fragmentación extrema del concepto tributo a partir de la finalidad extrafiscal del mismo, que se exacerba mediante la modalidad de un autocumplimiento que se ubica como centralidad conceptual y que se aprovecha de la fortaleza del leguaje legal, figurando como el tal “aporte” y como la tal “inversión”, lo que en esencia es una contribución parafiscal, esto es, la exacción coactiva de la riqueza particular con el propósito de cobertura de fines públicos sectoriales.. Que alternativamente la contribución pueda ser aprovechada por el deudor en su propio patrimonio, no independiza la obligación de la categoría tributaria, pues aparte de cumplirse el fin público que la justifica legalmente, desde un punto de vista práctico, la prestación sigue cumpliéndose coactivamente pero se facilita y simplifica en el patrimonio del propio deudor o a favor de un tercero. A lo mas se trataría de un estimulo egoísta al cumplimiento de la prestación, prefiriendo el aprovechamiento de los recurso en el patrimonio propio que en el ajeno. B. El caso de la LOTISEP. El carácter tributario de la prestación se hace más clara en la LOTISEP. El objeto de la obligación en cuestión, consiste en un dar, esto es, en transferir el monto del llamado “aporte” al órgano desconcentrado en la materia43, para la ejecución de los programas y proyectos que establecen las disposiciones normativas de creación previstas respectivamente, ex artículos 43 Regulado según el artículo 203 y creado según Decreto Ejecutivo No. 4220, de fecha 23 de enero de 2006, publicado en Gaceta Oficial No. 38 363, de fecha 23 de enero de 2006 23 9644 y 9745 ejusdem. Idénticamente ordenan que “Las personas jurídicas a que se refiere […] están obligadas a la correspondiente declaración y pago anual dentro de los primeros quince días continuos siguientes a cada año calendario”. Es importante destacar que, precisamente, en relación a la contribución en comentarios, la innovación del nuevo texto normativo en relación con la derogada Ley Orgánica de sustancias estupefacientes y psicotrópicas46, es la de implementar la modalidad de cumplimento mediante un dar en la forma descrita y no como antes se preveía, mediante un hacer, esto es, se concretaba en una obligación de igual magnitud consistente en el financiamiento y desarrollo de programas de prevención social del tráfico y consumo de drogas por la propia empresa, a favor de sus trabajadores, con asistencia y supervisión técnica del Estado, por 44Artículo 96 de la LOTISEP: Las personas jurídicas, públicas y privadas que ocupen cincuenta trabajadores o más, destinarán el uno por ciento (1%) de su ganancia neta anual, a programas de prevención integral social contra el tráfico y consumo de drogas ilícitas, para sus trabajadores y entorno familiar, y de este porcentaje destinarán el cero coma cinco por ciento (0,5%) para los programas de protección integral a favor de niños, niñas y adolescentes, a los cuales le darán prioridad absoluta. Las personas jurídicas pertenecientes a grupos económicos se consolidarán a los fines de cumplir con esta previsión. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo están obligadas a la correspondiente declaración, y pago anual dentro de los primeros quince días continuos siguientes a cada año calendario. El producto de este aporte estará destinado al órgano desconcentrado en la materia para la ejecución de los programas y proyectos que establece este artículo. 45Artículo 97 de la LOTISEP: Las personas jurídicas fabricantes de bebidas alcohólicas, tabaco y sus mezclas, como el chimó, o importadores de estas sustancias, están obligadas en función de su responsabilidad social, a destinar un aporte del dos por ciento (2%) de sus ganancias netas anuales a la creación, construcción, restauración, mantenimiento, fortalecimiento y funcionamiento de centros de prevención, desintoxicación, tratamiento, rehabilitación y readaptación social de personas consumidoras de alcohol, tabaco y sus mezclas, como el chimó, así como apoyo a programas de prevención social integral elaborados por el Ejecutivo Nacional. Este aporte especial será administrado por el órgano desconcentrado en la materia, quien trabajará de manera integrada con los ministerios con competencia en la materia. El incumplimiento de esta obligación será sancionado con multa equivalente a sesenta mil unidades tributarias (60.000 U.T.) y, en caso de reincidencia, con la suspensión de sus actividades por un lapso de un año. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo están obligadas a la correspondiente declaración, y pago anual dentro de los primeros quince días continuos siguientes a cada año calendario. El producto de este aporte estará destinado al órgano desconcentrado en la materia para la ejecución de los programas y proyectos que establece este artículo. 46 Gaceta Oficial N° 4.636 Extraordinario, de fecha 30 de septiembre de 1993. El parágrafo único del artículo 101 de dicha ley señalaba: “Las empresas privadas que ocupendoscientos (200) trabajadores o más, destinarán el uno por ciento (1%) de su ganancia neta anual a programas de prevención integral social del tráfico y consumo de drogas, para sus trabajadores. El Ministerio del Trabajo supervisará el cumplimiento de esta disposición y el patrono infractor será sancionado con multa equivalente entre ciento setenta (170) a trescientos treinta y cinco (335) días de salario mínimo urbano, la cual será impuesta por la Inspectoría respectiva, de acuerdo al procedimiento establecido en el Título XI, artículos 647, 648, 649, 650, 651 y 652 de la Ley Orgánica del Trabajo. Si se trata de una persona natural, la conversión en arresto se regirá por la norma del artículo 228 de esta Ley”. 24 órgano de la Comisión Nacional contra el Uso Indebido de Drogas (CONACUID) y el Ministerio del Trabajo. En cambio, con la entrada en vigencia de la reforma reciente de la LOTISEP, la obligación en comentarios se transforma de un hacer exclusivo, a un dar que, con parecidos fines, califica bajo la categoría tributaria de las contribuciones de seguridad social47, con todas las consecuencias jurídicas que el régimen tributario consagra a las especies contributivas, tanto en la materia relativa a la obligación tributaria misma, su régimen de determinación y fiscalización, sancionatorio y de control de la legalidad de los actos de contenido tributario previstos en forma sistematizada en el COT. A pesar de la opacidad del texto del articulo 96 en comentarios, este parece significar que, sin menoscabo que el aporte se materializa mediante un dar al ente desconcentrado en materia antidrogas, el monto de la contribución debe destinarse a “…programas de prevención integral social contra el trafico y consumo de drogas ilícitas, para sus trabajadores y entorno familiar…”, y con prioridad absoluta “…para los programas de protección integral a favor de niños, niñas y adolescentes…”. Sin embargo, a la luz del cambio operado en relación a la ley anterior, la afectación de los fondos deberá hacerse indirectamente: Una vez enterados, en la medida que los proyectos propuestos por el sujeto pasivo cumplan con los lineamientos del nuevo órgano desconcentrado con competencia antidrogas, con el objetivo legal de cubrir programas obligatorios de información, formación y capacitación de sus trabajadores, pero pareciera que la ejecución corresponde directamente a dicho ente público, en beneficio de los trabajadores del contribuyente, pues ya no estarán a disposición del sujeto pasivo quien los habría enterado al ente acreedor. La esencia tributaria es mucho más obvia en el caso de la contribución a que se refiere el artículo 97, esto es, la que tiene que ver con el aporte especial derivado del principio de responsabilidad social que incumbe a las personas fabricantes de bebidas alcohólicas, tabaco y sus mezclas como el chimo o importadores de estas sustancias, destinado para (i) la construcción restauración mantenimiento fortalecimiento y funcionamiento de centros de prevención desintoxicación tratamiento, rehabilitación y readaptación social de personas 47 Las contribuciones de seguridad social tienen como finalidad brindar beneficios en materia social, en particular en el ámbito de la asistencia social. Tienen fundamento en el articulo el artículo 12 del Código Orgánico Tributario el cual dispone lo siguiente: “Están sometidos al imperio de este Código, los impuestos, las tasas, las contribuciones de mejoras, de seguridad social y las demás contribuciones especiales, salvo lo dispuesto en el artículo 1”. 25 consumidoras de alcohol, tabaco y sus mezclas, como el chimo, así como (ii) programas de prevención social integral elaborados por el Ejecutivo Nacional. En ambos casos el aporte estará destinado al órgano desconcentrado en la materia para la ejecución de los programas y proyectos en cuestión. Sin embargo, en ambos casos, estamos en presencia de (i) prestaciones patrimoniales legales, (ii) sometidas a un régimen de derecho público, (iii) cifradas cuantitativamente conforme a la capacidad económica del deudor y (iv) destinadas a la satisfacción de una finalidad pública. Nuevamente el espejismo semántico que se articula a través del concepto “aporte” y los fines de seguridad y responsabilidad social a los que se asocia mediante su ingreso al órgano desconcentrado en la materia antidroga, encubre un tributo parafiscal de la seguridad social, sometido a la institucionalidad tributaria regulada por el marco normativo del Código Orgánico Tributario, el cual, por su especialidad, priva respecto del régimen previsto en la ley en cuestión a todos los fines asociados al cumplimiento de la obligación legal en comentarios. 4. La huida del derecho tributario. En el caso de las obligaciones patrimoniales a las cuales se ha hecho mención precedentemente, por más que la intención del legislador pareciera que fue la de procurar evadir el carácter exactivo que comportan las mismas, la sustancia de aquellas pone de manifiesto su esencia tributaria, siendo forzosa y necesaria la aplicación de las normas establecidas en el Código Orgánico Tributario. De la revisión de ambos instrumentos legislativos (LOTISEP y LOCTI) se observa como los mismos establecen sus propios (i) sistemas sancionatorios, (ii) procedimientos de verificación, fiscalización y determinación de la obligación, e incluso régimen de exigibilidad temporal de la obligación, lo cual constituye claramente la tendencia actual del Legislador de establecer y regular ciertas especies o categorías tributarias de carácter parafiscal, con disposiciones propias y particulares que no guardan relación con el régimen general, sistematizado o estandarizado de la materia tributaria, contenida en el Código Orgánico Tributario, materializándose lo que hemos calificado como la “Huida del Derecho Tributario”. 26 Concretamente la materialización de la “huida del Derecho Tributario” se verifica en los siguientes aspectos: A. La entrada en vigencia. Dentro del marco de garantías que dispone el Código Orgánico Tributario a favor de los contribuyentes, se encuentran las normas que regulan la entrada en vigencia de la Ley Tributaria, como marco delimitador destinado a otorgar certeza al intérprete y permitir la adecuación de la actividad del contribuyente ante los cambios que las nuevas regulaciones puedan establecer. En este sentido dispone al efecto el artículo 8 del mencionado Código, el principio general según el cual las leyes tributarias deberán fijar su lapso de entrada en vigencia. En caso contrario, se establece que la norma tributaria entrará en vigencia una vez vencidos sesenta (60) días continuos siguientes a la publicación en Gaceta Oficial48. Adicionalmente, en el caso particular de los tributos que se determinen o liquiden por períodos, dispone el citado artículo que las normas relativas a la existencia o a la cuantía de la obligación tributaria regirán desde el primer día del período respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Ley, según las reglas anotadas. Sin embargo, la exclusión de las contribuciones analizadas de las normas tributarias generales y de las garantías mínimas que estas otorgan, conllevan a una evidente incertidumbre que se pone de manifiesto al advertir la ausencia de indicación en el caso de la LOTISEP, respecto a la entrada en vigencia de la contribución allí prevista. Tal incertidumbre se presta en este caso para diversas interpretaciones que en la perspectiva del ente recaudador y bajo el subterfugio del abuso del nomen juris, buscan acomodar el silencio del legislador a favor de una 48 La presente norma deriva de la disposición consagrada en el artículo 317 del Texto Constitucional, según la cual: “…Toda ley tributaria fijará su
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