Aspectos-procesales-del-divorcio (1)

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Aspectos procesales del divorcio 
por Lucas C. Aón1 y Romina A. Méndez2
(Revista de Ediciones Jurídicas, Director: Diego Oscar Ortiz, N° 4, Buenos Aires,
diciembre de 2016)
1- Introducción:
El proceso divorcio se encuentra regulado en el Código Civil y Comercial de la Nación
(CCyC) Libro II Título I Capitulo 8 bajo el título “Disolución del matrimonio”. A
diferencia de la normativa derogada, el CCyC incorpora un nuevo régimen de divorcio
incausado, que es precisamente aquel en el que no se pretende analizar la culpabilidad en la
ruptura de la pareja, ni las causas que la originaron, como así tampoco el tiempo que duró
la unión matrimonial.
De ese contexto normativo, se infiere que el proceso el divorcio es un proceso
extracontencioso que se encuentra exento de la etapa previa y obligatoria de mediación que
establece la ley 26.589, mediante el cual el cónyuge o los cónyuges persiguen la disolución
del vínculo matrimonial. Así las cosas, se trata de un trámite abreviado que se somete a la
revisión judicial de conformidad con los requisitos establecidos en la normativa vigente y
en consonancia con lo establecido en el art. 2626 por el cual dispone que el divorcio y las
otras causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de
los cónyuges.
Desde la mirada del orden público que rige en el derecho de familia, el art. 436 del CCyC
establece la prohibición de renunciar al derecho de requerir el divorcio y la concerniente
sanción de nulidad de la renuncia realizada por cualquiera de los cónyuges en tal sentido.
1Abogado (UCA). Titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 25 (con competencia
exclusiva en Familia y Capacidad de las Personas). Ex Profesor de Derecho Procesal Civil y Comercial en la
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica Argentina. Ex Profesor del Post-grado de
Derecho de Familia de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica Argentina.
2Abogada (UBA). Especialista en Derecho de Familia (UBA). Docente en la materia Familia y Sucesiones en 
la Facultad de Derecho, UBA. Docente en la materia Civil V, Facultad de Derecho, Universidad del Salvador.
Se desempeña en el Juzgado Civil Nº 25 con competencia exclusiva en cuestiones de familia.
En esos términos, aquel pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tendrá por
no escrito.
Como se señala en los Fundamentos del Proyecto, la novedosa legislación escogió el
particular proceso incausado y abreviado de divorcio en base a la experiencia judicial de los
últimos años del que se “ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al
que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso (…)
Así se pretende contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura
matrimonial. La eliminación de las causales subjetivas es una manera de colaborar a
superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible.” 
Siguiendo esos lineamientos, dentro de los Fundamentos que acompañaron el Proyecto de
reforma se enfatizó “…el libre desarrollo de la personalidad, que se deriva del principio de
autonomía de la voluntad, justifica que el ejercicio del derecho a no continuar casado no
puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la
causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud (…).
Así pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para
que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por
motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la petición.”
Coincidente con esa argumentación, uno o ambos cónyuges pueden solicitar su divorcio
con fundamento en la autonomía de la voluntad y libertad sin descuidar los principios
generales que rigen en el derecho de familia: equidad, igualdad, cooperación y solidaridad
familiar. En base a la autonomía de la voluntad e intimidad de las personas, el
ordenamiento jurídico suprime toda idea de establecer una condición temporal como
requisito para peticionar el divorcio. Es decir, no se requiere cierto tiempo de la celebración
del matrimonio o de acaecida la ruptura para que el divorcio prospere. 
Coherentemente con el principio de autonomía de la voluntad antes mencionado, se
establece como requisito de admisibilidad para el inicio del trámite de las actuaciones, que
los cónyuges sean los que organicen- mediante un convenio regulador en caso de
presentación conjunta o una propuesta reguladora de efectos en caso de petición unilateral-
las cuestiones relativas a la ruptura de la pareja(ejercicio de la responsabilidad parental,
atribución de la vivienda, distribución de bienes, contribución alimentaria, compensaciones
económicas, entre otras cuestiones que dependerán de cada familia en particular). El
espíritu de este requisito es que sean los propios cónyuges quienes conociendo su historia,
economía y dinámica familiar establezcan sus propias reglas. 
En este sendero, el presente trabajo procura abordar los aspectos procesales del divorcio,
poniendo el foco fundamentalmente en la práctica y experiencia judicial. 
2- Competencia 
El CCyC establece reglas respecto a los “Procesos de familia”, conforme se observa en el
Libro Segundo, Titulo VIII, entre los arts. 705 y 723 del citado instrumento. En ese marco
jurídico, el art. 705 expresa que las disposiciones de este Título son aplicables a los
procesos en materia de familia, sin perjuicio de lo que la ley disponga en casos específicos.
Dicho esto, se advierte que frente a la contradicción que pudiera darse entre normas de
forma y de fondo, resulta razonable la aplicación inmediata de las reglas sobre los procesos
de familia que establece el CCyC, por un lado por la supremacía de la Constitución
Nacional y los Tratados Internaciones de Derechos Humanos que tratan sobre los principios
aludidos en elTítulo VIII, “Procesos de familia”, del Libro II, “Relaciones de familia”, y
por el otro por la premisa que el derecho de fondo prevalece sobre el de forma. 
Seguidamente el art.706 dispone “El proceso en materia de familia debe respetar los
principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad,
oralidad y acceso limitado al expediente. Las normas que rigen el procedimiento deben ser
aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas
vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos. Los jueces ante los cuales tramitan
estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario. La decisión
que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, deben
tener en cuenta el interés superior de esas personas.” El enunciado de este artículo
analizado a la luz de los postulados constitucionales mencionados anteriormente alcanza la
garantía al acceso a la justicia, concentración – destinada a reunir la actividad procesal en la
menor cantidad de actos procesales posibles y celeridad procesal, con la finalidad de
concretar los derechos subjetivos de las personas que se encuentran involucradas en una
problemática familiar mediante los medios ejecutorios eficaces, atendiendo la figura del
debido proceso y el activismo judicial. 
En el mismo sendero y los postulados mencionados el art. 717 se ocupa de determinar la
competencia en los procesos de divorcio y nulidad del matrimonio disponiendo que en las
acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la
sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a
elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentaciónes conjunta. 
Concordante con ello, dispone el art. 2621 que las acciones de validez, nulidad y disolución
del matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse
ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia
habitual del cónyuge requerido, entendiéndose por domicilio conyugal efectivo el lugar de
efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges.
En relación a las cuestiones conexas – no acordadas por los cónyuges en el proceso de
divorcio o las que modifiquen lo allí acordado- concernientes a los derechos y deberes de
los cónyuges (art. 431 y s.s), que no involucren aspectos relativos a niños, niñas y
adolescentes(conf. art. 716) será competente el juez que tomó intervención en las
actuaciones principales de divorcio. 
El proceso de divorcio o nulidad, como así también la problemática familiar que se suscite,
con las excepciones antes descriptas, debe ser abordada por tribunales con competencia
exclusiva y excluyente en derecho de familia, atribuida por el art. 4 inc. f, de la ley 23.637.
Asimismo, deberá repararse en el principio conocido como perpetuatio jurisdictionis
entendiéndose por tal que aquellos juicios que competen a juzgados de la misma
circunscripción territorial y del mismo fuero, deben ser atribuidos al mismo magistrado.
Ello encuentra su fundamento en razones de economía procesal y las ventajas derivadas de
que solo sea un juez el que entienda en la problemática referida a un mismo grupo familiar,
poniéndose énfasis en resolver desde una mirada integrativa todas las controversias que se
planteen en el seno de una familia, garantizando los principios generales que rigen en
derecho de familia: equidad, igualdad, cooperación y solidaridad familiar, entre otros.3
3Méndez Romina y Sasso Marcela. “Comentarios a los arts 712/723 (acciones de estado de familia, reglas de
competencia y medidas provisionales) del Código civil y comercial de la Nación”, dirigido por Julio Cesar
3- Legitimación.
La legitimación procesal es el requisito en virtud del cual debe mediar una coincidencia
entre las personas que efectivamente actúan en el proceso, y las personas a las cuales la ley
habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación
pasiva), respecto a la materia sobre la cual el proceso verse4. En estos términos la
legitimación para obrar está dada a las personas habilitadas por el ordenamiento jurídico
quienes son verdaderos titulares del derecho pretendido y de la relación jurídico-
sustancial.En este sentido las personas habilitadas por la ley para peticionar el divorcio son
únicamente los cónyuges conforme lo dispone el art. 437, ya sea que el divorcio sea
peticionado por ambos o por uno solo de ellos. En este aspecto, los peticionantes deberán
presentarse con distinto patrocinio letrado, aún cuando la petición se haga de manera
conjunta, en la inteligencia de preservar los intereses familiares, la autonomía de la
voluntad, libertad y derechos de cada consorte (art. 56 del CPCCN). En definitiva, este
sistema es el que mejor preserva los principios constitucionales y procesales- como el
derecho de defensa- que rigen el derecho de familia.
En cuanto a la personería uno o ambos cónyuges pueden ser representados por apoderado
siempre y cuando el poder otorgado al mandatario haya conferido facultades expresas para
peticionar el divorcio conforme lo previsto en el art. 375 inc. a) del CCyC. A sus efectos,
aquella persona que abra la instancia judicial por un derecho que no es propio pero que
puede ejercer a razón de la representación que le fue conferida debe acreditar en su primera
presentación el carácter invocado a través del poder otorgado por el cónyuge al que
representa (art. 46y 47 del CPCCN).En relación a la instrumentación del poder,
compartimos la postura de la reciente jurisprudencia que establece que si bien el art. 1017
del CCyC al exigir escritura pública no menciona expresamente al contrato de mandato, la
normativa en cuestión debe interpretarse y complementarse con las disposiciones del
cuerpo normativo en su totalidad y las restantes leyes que exigen tal recaudo para la
representación en juicio como lo hace el art. 47 del CPCCN.5
Curá, Buenos Aires, La Ley, 2ª edición actualizada y ampliada” agosto de2016.
4(cfr. Palacio, Lino, "Derecho Procesal Civil", Abeledo Perrot, 1975, pg. 406).
5Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 12/05/2016 “Arroyo, Nicolás Sebastián c. Dreid, Carlos
Arturo y otro s/ prueba anticipada” Sup. Doctrina Judicial Procesal 2016 (julio) , 9 con nota de Carlos R.
Ponce , LA LEY 27/06/2016 , 4 con nota de Osvaldo A. Gozaíni, LA LEY 2016-D , 118 con nota de Osvaldo
A. Gozaíni, RCCyC 2016 (julio) , 172, RCyS 2016-IX , 165 , AR/JUR/22709/2016Cámara de Apelaciones en
4-Tipos de divorcio
El proceso de divorcio en el ordenamiento jurídico está dado por dos tipos de procesos que
surgen de la lectura del art. 437en cuanto establece que la petición de divorcio puede ser
formulada en forma unilateral o bilateral, esto es, por uno o por ambos cónyuges
simultáneamente, sin posible oposición del otro cónyuge quien solo se somete a un control
de legalidad del requerimiento formulado y sin que en ningún caso el desacuerdo parcial o
total sobre el contenido de la propuesta o acuerdo regulador pueda implicar la suspensión
de la sentencia de divorcio.6
Desde el aspecto procesal la petición de divorcio es el acto que contiene una declaración de
voluntad del justiciable dirigida al órgano jurisdiccional para la apertura de la instancia. Al
ser la primera petición en que la parte o las partes formulan sus pretensiones, solicitando al
juez la declaración de un nuevo estado de familia, el escrito debe cumplir con los requisitos
formales de la demanda en los términos del art 330 del CPCCN, a saber; 
El nombre y domicilio del peticionante, domicilios constituidos, nombre y domicilio del
requerido en caso de petición unilateral, la petición en términos claros y positivos, convenio
regulador o la propuesta reguladora de efectos, competencia, prueba del matrimonio en los
términos del art. 423 del CCyC mediante acta de su celebración, libreta de familia,
testimonio o copia o certificado expedido por el Registro de Estado Civil y Capacidad de
las Personas y partida de nacimientos de los hijos menores de edad de corresponder. 
Como requisito formal de la petición de divorcio, el art. 438 determina los requisitos y
procedimiento del proceso, estableciendo que toda petición de divorcio debe ser
acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste. Consecuentemente,
el CCyC determina que hasta tanto no se acompañe la propuesta o acuerdos realizados en
caso del divorcio bilateral no se podrá dar trámite a la petición, resultando así un requisito
de admisibilidad acompañar el convenio regulador de efectos. 
lo Civil y Comercial de Dolores , 04/02/2016, Focke, Teófilo s/ sucesión, RCCyC 2016 (marzo) , 118, LA
LEY 23/05/2016 , 12, LA LEY 2016-C , 408, LLBA 2016 (julio) , 7 con nota de Héctor Eduardo
Leguisamón, DJ 24/08/2016 , 73 , AR/JUR/277/2016, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H •
20/11/2015 “Medina, Alejandra Eizabeth c. Saettone, Sergio Omar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán.
c/les. o muerte)”, DJ 18/05/2016 , 64 , AR/JUR/62398/2015
6 Ver entre otros fallos, Trib. Flia. Formosa, 01/09/2015 - G. V., C. C/ C., H. s. divorcio por causal subjetiva -,
en Infojus, 12/12/2015.
De conformidad con lo normado por el art. 438, el desacuerdo entre los cónyuges en
relación a la propuesta reguladora de efectos no autoriza al juez a la negativa de decretar el
divorcio. Ante dicha circunstancia, o incluso si el convenio reguladorperjudica de modo
manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes
deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.
De cualquier modo, se prevé una audiencia ante el juez a fin de evaluarlos puntos debatidos
en las propuestas y con el fin de colaborar en la problemática familiar planteada. Incluso, el
juez se encuentra facultado para ordenar de oficio o a petición de partes que se incorporen
los elementos en que fundan sus derechos y que se estimen pertinentes para acercar a los
cónyuges a la solución del conflicto. 
En tal sentido, se infiere que tanto el convenio regulador, la propuesta formulada o el
acuerdo que realicen las partes en la audiencia ante el juez, contendrán distintos parámetros
para organizar los efectos de la ruptura del vínculo matrimonial tomando como punto de
partida el nivel económico de la familia y las necesidades de sus integrantes. De esta
manera, al momento de establecerse los acuerdos deberán valorarse entre otros aspectos
que pueden variar según cada caso en particular: la atribución de la vivienda familiar; el
carácter y distribución de los bienes, posible compensación económica y en caso de existir
hijos menores de edad, lo relativo al ejercicio del cuidado personal, dinámica de
comunicación y cuantificación y modalidad de la contribución alimentaria a favor de
aquellos, entre otras cuestiones que hagan a las características propias de la organización
familiar.
a) Divorcio bilateral o petición conjunta. 
En este tipo de proceso los cónyuges manifiestan de manera conjunta su voluntad de
divorciarse presentando junto con la petición de divorcio un convenio regulador de efectos
o en su caso la propuesta que realice cada cónyuge respecto a la solución que consideren
ajustadas a los intereses de la familia. El escrito que cumple con los requisitos mencionados
en los apartados que preceden y que contiene la petición de divorcio, debe estar firmado por
ambos cónyuges (o sus representantes convencionales) y los letrados patrocinantes de cada
uno. Una vez abierta la instancia y cumplidos los requisitos legales, el juez decreta el
divorcio y homologa los puntos acordados por los cónyuges respecto a los efectos de la
ruptura matrimonial previa vista al Defensor Público de Menores e Incapaces en caso de
existir acuerdos relativos a personas menores de edad. 
Ahora bien, en caso de desacuerdos totales o parciales , el juez decreta el divorcio y no
obstante convoca a una audiencia en los términos del art. 438 - a la que deberá comparecer
los peticionantes de manera personal con sus respectivos letrados patrocinantes. En dicho
acto el juez colabora con los cónyuges a fin de que logren acuerdos sobre los efectos de la
ruptura matrimonial que no han sido consensuados. Logrados los acuerdos, el juez
homologa en el mismo acto lo convenido por las partes a excepción de las cuestiones en las
que se encuentren involucrados los intereses de personas menores de edad o incapaces. En
cuyo caso previamente se oirá al Defensor Público de Menores e Incapaces.
En caso de no existir acuerdos, las partes deberán ocurrir por la vía y forma que
corresponda respecto a las cuestiones de fondo debiendo cumplir con la etapa de mediación
previa y obligatoria a procesos judiciales (Ley 26.589). 
b) Petición unilateral
Es el tipo de proceso iniciado por uno solo de los cónyuges. En este caso, el acto procesal
que abre la instancia debe estar acompañado de una propuesta reguladora de efectos del
divorcio en los términos del art. 439, de la cual se correrá vista a la contraria por el plazo
que el juez considere pertinente dependiendo de la complejidad de la problemática familiar
o cuestiones planteadas (art. 155 del CPCCN). Cabe advertir que el término vista es el que
mejor representa al acto procesal en cuestión, toda vez que referirse a “traslado” implicaría
la carga u obligación de expedirse respecto al pedido de divorcio o propuesta formulada,
circunstancia que no ocurre en la especie. 
Sobre ello, se ha explicado “(…) El traslado hace nacer para quien está dirigido, la carga de
ejercer, en concreto y frente al ataque que él representa, el derecho de defensa, con las
consecuencias propias que nacen de la incontestación y requiere una decisión expresa (…)
En cambio, la vista sólo tiende a otorgar a todos aquellos intervinientes en el proceso que
puedan tener un interés determinado, la oportunidad de ejercer contralor de determinados
actos procesales, sin que nazca para ellos carga alguna de contestarlos ni de decidir a su
respecto” 7. De lo expuesto precedentemente, resulta así, que el silencio guardado por el
requerido frente a la vista conferida, no genera la obligación de homologar la única
propuesta reguladora de efectos existente en el trámite de divorcio. En primer lugar porque
no hay acuerdo de voluntades que puedan ser homologadas y segundo, porque no se trata
del supuesto de obligación legal de expedirse que genera como consecuencia la aceptación
de la propuesta formulada. Tal es así que la vista implicó para quién la recibió la facultad
de contralor mas no fue conferida como en el caso del traslado en calidad de autos por lo
que nada deberá resolver el magistrado al respecto (art. 150 del CPCCN)
Ahora bien, frente a la propuesta que realiza el cónyuge que inicia el trámite unilateral se
presentan otros escenarios fácticos, ya que puede ocurrir que el requerido acepte la
propuesta formulada, realice una propuesta reguladora distinta o contrapuesta (de la que
nuevamente se correrá vista en los términos antes mencionados) o que la propuesta sea
rechazada y no se proponga una contrapuesta. De cualquier manera, el juez deberá decretar
el divorcio y en caso de existencia parcial, inexistencia de acuerdos, o silencio guardado
por uno de los cónyuges frente a la propuesta formulada por el otro, el juez los convocará a
una audiencia en los términos del art. 438. Así las cosas, el procedimiento para la
homologación de lo convenido por los cónyuges o las cuestiones que deben ser llevadas a
mediación previa y obligatoria es igual al explicado en el apartado anterior referido
divorcio bilateral. 
La notificación de la petición de divorcio como así también de las propuestas o
contrapropuestas realizadas deben efectivizarse por cédula al domicilio real de los
cónyuges, en los términos de los artículos 136 (medios de notificación), 139 (copias de
contenido reservado), 141 (entrega del instrumento a personas distintas), 145(notificación
por edictos), 158(ampliación de plazos) y 339 (aviso de ley) del CPCCN. La notificación
aludida, no solo tiene por fin poner en conocimiento al otro cónyuge que está requerido el
divorcio sino también que aquel pueda ejercer su derecho a oponer excepciones previas,
como podrían ser incompetencia, falta de personería, defecto legal en caso de no
acompañarse la propuesta reguladora de efectos (art. 346 y 347 del CPCCN). Incluso, el
requerido puede plantear la nulidad del matrimonio (art. 424 y ss del CCyC) por vía
7 Gómez Alonso Díaz Cordero, María, Ponce Carlos y Aón Lucas “Código Procesal Civil y Comercial de la 
Nación Comentado”, comentario al art. 150, pág. 80/81, El Derecho, Buenos Aires, 2003. 
reconvencional, situación que convertiría el trámite de divorcio a un proceso ordinario en el
que una vez que se expida el juez sobre la validez del matrimonio resolverá sobre el
divorcio. 
En relación a la importancia de la notificación, se ha expedido de jurisprudencia del
siguiente modo “En los casos en los cuales el divorcio es solicitado por uno solo de los
cónyuges, es indispensable que el otro sea anoticiado, o en su caso, agotar todas las
medidas que sean necesariaspara que ello suceda, en virtud de lo dispuesto en el art. 438
del Cód. Civil y Comercial, esto es, que quien no acompañó la petición pueda ofrecer una
propuesta reguladora distinta”8
En otro precedente la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en los
autos caratulados “S, M c. DRT, G”, del 15 de octubre de 2015 confirmó la resolución
tomado por el juez de grado quien había ordenado poner en conocimiento del requerido el
divorcio solicitado por uno de los cónyuges por el plazo de noventa días en virtud de los
arts. 437 y 438 del CCyCy art. 158 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Contra dicha resolución, la accionante interpuso recurso de apelación. Para así decidir, la
Sala H sostuvo que “…[el] carácter unilateral de la petición de divorcio no puede ser
fundamento para vulnerar el principio de contradicción o bilateralidad. Principio que se
erige como uno de los pilares del debido proceso y tiene raigambre constitucional al
entenderse implícito en la garantía del derecho de defensa en juicio del art. 18 de la
Constitución Nacional. La bilateralidad implica que deben ser oídas las partes antes de que
el juez dicte una resolución u ordene una diligencia. Esta garantía se ve satisfecha con el
solo hecho de dar la debida comunicación de los actos. El ordenamiento procesal, como
consecuencia de este principio contempla los denominados ´actos procesales de transmisión
´ que se materializan mediante vistas y traslados. Para que exista debido proceso, este
principio no puede ser suprimido bajo ningún concepto”. Con ese criterio, el Tribunal
consideró “…aun cuando no proceda la oposición del demandado ni la invocación de las
causales subjetivas contempladas por el Código derogado, no puede negársele al requerido
el derecho a ser oído y efectuar el contralor del proceso.- En este contexto, podría
cuestionar la competencia del tribunal, la fecha que se mencione como de separación de
8Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M ,04/05/2016, L., M. A. c. B., G. del V. s/ divorcio, Sup. 
Doctrina Judicial Procesal 2016 (agosto) , 43, AR/JUR/30290/2016
hecho en su caso, cuya relevancia emerge de lo dispuesto por el art. 480 CC y C., e incluso
podría darse la circunstancia de que cada peticionante invocando un último domicilio
conyugal distinto, obtenga una sentencia de divorcio en diferentes jurisdicciones, con el
consiguiente dispendio que se invoca en los agravios como fundamento de la queja”
A mayor abundamiento, en otro fallo se expuso “Por ello, contrariamente a lo sostenido por
el recurrente el texto de los arts. 437 y 438 del Código Civil y Comercial de la Nación no
autoriza el dictado de una sentencia de divorcio sin audiencia de uno de los cónyuges. En
realidad, la lectura del art. 438 revela la existencia del procedimiento bilateral subyacente al
trámite instaurado por esta nueva norma. En efecto, el segundo párrafo de esta disposición
faculta a uno de los cónyuges a ofrecer una propuesta reguladora distinta “si el divorcio es
peticionado por uno solo de los cónyuges”, de modo que todo cónyuge que no sea
peticionario debe tener la facultad de ofrecer una propuesta reguladora distinta a la de su
cónyuge o de plantear su disconformidad con la misma, por ello, resulta inadmisible que se
le impida ejercer esa facultad”. Seguidamente se explica “Pues no puede desconocer el
recurrente que la petición de divorcio es un acto procesal de postulación que tiene aptitud
para activar el funcionamiento de la jurisdicción y autoriza a que la contra parte efectúe una
"contra-postulación". Esta facultad se sustenta en el principio de bilateralidad que permite
al accionado refutar las postulaciones fácticas, probatorias y jurídicas invocadas por el
actor. La comunicación de la demanda de divorcio permite fundamentalmente efectivizar el
derecho de defensa en juicio tutelado por el art. 18 de la Constitución Nacional y habilita a
realizar aquellos actos que sean necesarios o convenientes para participar en el proceso,
ofrecer las pruebas conducentes y ser oído por el juez.“9
En ese entendimiento, el supuesto de desconocimiento del domicilio del otro cónyuge ha
traído diferentes escenarios, tal es así que existen discrepancias acerca de la designación del
Defensor Público oficial para el supuesto en el que se han agotado las vías para dar con el
paradero del accionado y se ha dado cumplimiento con la publicación de edictos. En tal
sentido en un precedente en el cual la Defensora Oficial se opone a su designación por
entender que se trata de un proceso voluntario en el que no existe la posibilidad de oponerse
a su pedido y la citación dispuesta devenía abstracta al no existir una propuesta reguladora
9“T. G. L. c/A. K. S. s/DIVORCIO” J. 84 Sala “G” Relación Expte. n° 68804/2015/CA1 (30/12/2015).
de los efectos del divorcio al cual oponerse, la Sala B de la Cámara de Apelaciones en lo
Civil confirma la designación efectuada en primera instancia por considerar que “la
intervención de la Defensoría Oficial (arts. 343 del Código Procesal y 135 a 138 del
Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil), tiende al cumplimiento de la garantía
constitucional de la defensa en juicio y a intentar que el interesado tenga conocimiento de
su nuevo estado civil y las condiciones en las que aquel ha sido dispuesto, su intervención
no aparece inocua a dichos fines.”10
Por nuestra parte, creemos que si bien el divorcio es un proceso extracontencioso en el que
no existe carga alguna para el requerido de contestar la petición de disolución del vínculo
matrimonial formulada por el otro cónyuge y el silencio guardado por el requerido no
implica un obstáculo para que se decrete el divorcio iniciado unilateralmente, la
designación del Defensor Público Oficial una vez agotadas la vías para dar con el paradero
del requerido y publicados los edictos en los términos del art. 145 del CPCCN, encuentra
sustento en el control de legalidad del proceso, e incluso a los fines de oponer excepciones
previas si fuera el caso, independientemente de la existencia o no de puntos a tratar en la
propuesta reguladora de efectos como en materia de bienes y de tratarse el divorcio de una
acción inherente a la persona.
5- Declaración de divorcio
 En resumidas cuentas, podemos apreciar que se pueden dar las siguientes situaciones en el
proceso de divorcio: 
Petición bilateral con presentación de un convenio regulador de efectos que contemple
todas las cuestiones de fondo que hacen a la ruptura de la pareja. 
• Petición bilateral que contenga acuerdos parciales respecto de algunos efectos y
desacuerdos en otros.
10CAMARA CIVIL - SALA B - 5601/2015 “S. S., M. E. c/ L., M. B. s/DIVORCIO” Centro de Información
Judicial (www.cij.gov.ar). En estos términos ver también fallo de la SALA E - Expte. n° 57.181/2.015 – CA1
– Juz. 38.- “G., S. M. C/ D. G., M. L. S/ DIVORCIO - ORDINARIO” y fallo de la Sala J, 11 / 12/2015,
Expte.55.086/14 “F, I c/N, N s/Divorcio”, SALA E - Expte. 52.909/15- “S. M., N. F. c. F. V., C. R.
s/DIVORCIO”. Buenos Aires, noviembre 6 de 2015.
• Petición bilateral en el que se aclare que no existen bienes ni hijos menores de edad o
incapaces u otras cuestiones respecto a los efectos del divorcio, por lo cual no se presenta
convenio regulador. 
•Petición unilateral que contenga propuesta reguladora de efectos, la que es aceptada por el
otro cónyuge de forma total. 
•Petición unilateral en la que la propuesta reguladora de efectos es aceptada por el otro
cónyuge de manera parcial.
•Petición unilateral cuya propuesta reguladora de efectos no es aceptada por el otro
cónyuge. 
•Petición unilateral cuya propuesta reguladora de efectos no es aceptada por el otro
cónyuge quien realiza una contrapropuesta. 
•Petición unilateral en la que se indica queno hay bienes, ni hijos menores de edad o
incapaces ni otra cuestión atinente a los efectos del divorcio. 
•Petición unilateral que contiene propuesta reguladora de efectos la que no es ni aceptada ni
rechazada, atento el silencio guardado por el otro cónyuge.
De todas manera, repárese que en ambos tipos de procesos, una vez realizada la petición de
divorcio y puesto en conocimiento al otro cónyuge de las propuestas o contrapropuestas
reguladoras de efectos, a fin de que dictaminen al respecto se ordenará vista al Ministerio
Público Fiscal y al Defensor Público de Menores e Incapaces. Fecho, se decretará el
divorcio declarando disuelta la comunidad de bienes (conf. art.475 inc. c) y art. 480 del
CCyC), excepto que los cónyuges hayan optado por el régimen de separación de bienes,
homologándose los acuerdos arribados por los peticionantes. 
No obstante, vale aclarar que algunos magistrados no otorgan intervención al Ministerio
Público Fiscal por considerar que no se ve afectado el orden público en cuestiones de
estado de familia como en el caso del divorcio.
Una vez notificadas las partes y el Ministerio Público del auto que decreta el divorcio, se
libra la comunicación respectiva al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas
del lugar en el que se celebró el matrimonio a los fines de su inscripción. 
6- Recursos y costas.
Consideramos que el auto que decreta el divorcio no es susceptible de apelación, excepto
en lo relativo a la homologación de acuerdos, diferencias sobre la fecha de retroactividad de
la extinción de la comunidad en los términos del art. 480(siempre y cuando el juez se haya
expedido al respecto),regulación de honorarios de los letrados intervinientes e imposición
de costas.
En materia de costas, interpretadas como las erogaciones impuestas a los peticionante, para
la iniciación, prosecución y terminación del proceso, cabe recordar que el art. 68 del CPCC,
dispone que la parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aún
cuando ésta no lo hubiese solicitado.
Sin embargo, el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante
vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento,
bajo pena de nulidad. De esta manera, la norma transcripta consagra el principio rector que
encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota.
Ahora bien, repárese que el divorcio sólo puede obtenerse por medio de una resolución
judicial, ya sea que la petición se haya realizado de manera unilateral o conjunta y en tanto
cualquiera de los cónyuges tiene derecho a que el órgano jurisdiccional competente
considere su pretensión, corresponde que el juez se expida sobre las costas. De cualquier
modo, en atención a las particularidades que posee el proceso de divorcio no es posible
acudir al principio objetivo de la derrota antes mencionado, en tanto no existe tal derrota.
Afirma esta postura, la razón que se está en presencia de un supuesto de resolución judicial
necesaria para el reconocimiento de derechos, en la especie la extinción del vínculo
matrimonial- en el que no existe un litigante vencido. Consecuentemente, las costas en el
proceso de divorcio corresponde decretarlas en el orden causado, aún cuando uno de los
cónyuges no se haya presentado en el proceso, en tanto no puede sostenerse que la ausencia
del requerido haya producido la necesidad de recurrir a la actividad jurisdiccional como
fundamento para imponerle las costas del proceso.11 
7- Efectos del divorcio.
El art. 439, se encarga de analizar el contenido del convenio regulador refiriendo que las
cuestiones podrán versar sobre la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y
las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la
responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria, entre otras cuestiones que
pueden ser propuestas por los cónyuges dependiendo de sus intereses y organización
familiar toda vez que la enunciación que realiza la norma citada no es taxativa. También
puede ocurrir que los cónyuges manifiesten que no existen puntos a tratar mediante una
propuesta, por variadas circunstancia, como puede ocurrir en el supuesto de que no haya
descendencia de los cónyuges, carencia de bienes u otros efectos derivados del matrimonio.
En otras palabras, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, los cónyuges pueden
celebrar un acuerdo que regule sus relaciones patrimoniales y personales, siempre y cuando
no deje sin efecto las normas que componen el piso mínimo obligatorio o régimen primario.
Ello surge del art. 454 el que establece que las disposiciones de la Sección 3°Titulo II,
Libro segundo se aplican a todos los regímenes, es inderogable por convención de los
cónyuges, anterior o posterior al matrimonio, excepto disposición expresa en contario. 
El espíritu de la norma responde a la protección de diversos derechos constitucionales:
autonomía de la libertad, solidaridad y responsabilidad familiar (arts. 14 bis y 19 de la CN).
De este modo, se permite que los cónyuges establezcan sus propias reglas (de conformidad
con la dinámica, organización y realidad particular de la familia) para regular cuestiones
atinentes al cese del matrimonio. 
Desde ese punto de vista, y de conformidad con el art. 440, ese convenio regulador puede
ser sometido a la exigencia de garantías reales o personales por parte del juez como
11 En ese sentido se ha expedido recientemente la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I, expte
N° 52.696/2012, con fecha 11 de agosto de 2016 “(...) habiéndose decretado el divorcio en los términos
referidos, esto es in avanzar en el estudio relativo a la configuración de alguna de las causales invocadas en
los escritos de demanda y reconvención (...) no resulta posible atribuir a ninguna de ellas la calidad de
vencedora o vencida en el litigio. Es entonces que, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, no ha
razones para considerar que ha sido la contraria quien dio motivo a la iniciación de este juicio pues la ley
vigente impide ese análisis”
requisito para la aprobación del convenio. Asimismo, el convenio homologado o la decisión
judicial pueden ser revisados si la situación se ha modificado sustancialmente ya sea por
razones de interés personal, circunstancias o dinámica de la familia. Dicho esto, creemos
que el principio de autonomía personal en algunos supuestos excepcionales, cede frente a
otros principios tales como el de solidaridad familiar y abuso del derecho (art. 10). Es decir,
dependiendo de las circunstancias del caso y sobrevenido algún presupuesto fáctico
amparado por el derecho podrá pedirse su modificación.
De cualquier manera, en caso de regularse cuestiones atinentes a niños, niñas o adolescente
se le deberá dar intervención a la Defensoría Pública de Menores e Incapaces a fin de que
se expida al respecto y como previo a la homologación del acuerdo. 
8- Disolución de la Comunidad de bienes. Retroactividad. 
Sabido es que el divorcio disuelve el vínculo matrimonial (conf. art. 435)y extingue el
régimen de comunidad (conf. art. 475, inc. c). Tal es así que el art. 475 establece que el
régimen de comunidad se extingue por: a) la muerte comprobada o presunta de uno de los
cónyuges; b) la anulación del matrimonio putativo; c) el divorcio; d) la separación judicial
de bienes; e) la modificación del régimen matrimonial convenido. A su turno, establece el
art. 480 que en los supuestos de anulación del matrimonio, divorcio o la separación judicial
de bienes se produce la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de la
notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges, salvo que la
separación de hecho sin voluntad de unirse haya precedido a la anulación del matrimonio o
al divorcio. En eseúltimo caso, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de la
separación de hecho. 
El juez cuenta con facultadas para modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose
en la existencia de fraude o abuso del derecho. En todos los casos, quedan a salvo los
derechos de los terceros de buena fe que no sean adquirentes a título gratuito.
Ahora bien, en la práctica al decretarse el divorcio puede suceder que se disponga la
extinción de la comunidad de bienes a la fecha de separación de hecho sin indicarse la
fecha en la aquella acaeció o bien indicarla con exactitud si media conformidad entre los
cónyuges. De todos modos, en caso de que la fecha en la que se produjo la separación de
hecho sea un hecho controvertido se deberá dar inicio al correspondiente incidente sin que
ello sea óbice para que el juez sin más decrete el divorcio.
En un caso en el que se interpone recurso respecto únicamente a la fecha de extinción del
régimen de comunidad de bienes, sostiene el recurrente que ambos cónyuges han expuesto
que en agosto de 2014 se produjo la separación de hecho del matrimonio que conformaran
y que en consecuencia es de aplicación el segundo párrafo del artículo 480 del CCyC que
prevé la retroactividad de efectos de la extinción a dicha fecha. La contraparte se opone en
tanto aduce que no se trató de una separación de hecho sino del abandono voluntario del
marido y que en consecuencia no se dan los extremos previstos en el artículo citado.En
virtud de lo expuesto y normativa citada, el Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario
resuelve hacer lugar al recurso de revocatoria planteado y en consecuencia dispone la
aplicación retroactiva al día de tal separación. Para así decidir el Tribunal sostuvo “ el
artículo 480 CCyC no exige el pedido de parte sino que positivamente determina que si se
produjo la separación de hecho con anterioridad a la sentencia de divorcio los efectos se
retrotraerán a dicho hecho.”12
En similar sentido, la Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó el
fallo de primera instancia ampliando el divorcio en el sentido que la extinción de la
comunidad de bienes tenía efecto retroactivo a la fecha en que se produjo la separación de
hecho las partes. En el caso, el juez de grado había decretado el divorcio declarando
disuelta la comunidad de ganancias con efecto retroactivo a la petición conjunta del
divorcio. Para decidir de ese modo, el tribunal de segunda instancia consideró que el art.
480del CCy C recepta la doctrina de la Cámara Civil en el plenario “C., G. T. c. A., J. O.”
del 29 de septiembre de 1999, en tanto dispone que “si la separación de hecho sin voluntad
de unirse precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos
retroactivos al día de esa separación”13.
9- Conversión de la sentencia de separación personal.-
12TRIBUNAL COLEGIADO DE FAMILIA N° 5 DE ROSARIO “B, C.R. c/V., R. H. S/ DIVORCIO
CONTENCIOSO”, y su conexo acumulado “V., R. H. contra B., C.R. SOBRE DIVORCIO VINCULAR”,
sentencia del 2 de febrero de 2016.
13 CAMARA CIVIL - SALA L “ G, N.L c/ O, D.M”, sentencia del 6 de octubre de 2015.
Dispone el art. 8 de la ley 26.994 como norma complementaria de aplicación del CCyC que
“En los supuestos en los que al momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese
decretado la separación personal, cualquiera de los que fueron cónyuges puede solicitar la
conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular”. Seguidamente la
norma citada refiere que si la conversión es solicitada de manera conjunta es competente el
juez que intervino en la separación, o el juez del domicilio de cualquiera de los que
peticionan. Previa vista al Ministerio Público Fiscal el juez decreta la conversión de la
separación personal a divorcio.
Para el supuesto que el pedido de conversión se realice de manera unilateral, se establece la
competencia de aquel juzgado que intervino en la separación personal o el del domicilio del
requerido a quien se le dará vista de la petición en el plazo de tres días. Vencido dicho
plazo, el juez, previa intervención del Ministerio Público Fiscal, dictará la conversión.
En cualquiera de los supuestos, deberá anotarse la conversión a divorcio en el registro que
tomó nota de la separación personal. 
10 - Conclusión: 
En el marco legal del proceso de divorcio, resulta claro que se está en presencia de un
proceso voluntario extracontencioso que tiene por fin la disolución del vínculo matrimonial
con pautas de admisibilidad como lo es la presentación del convenio regulador o propuesta
reguladora de efectos. Tal premisa responde al equilibrio entre el principio de autonomía de
la voluntad y los principios que rigen en derecho de familia (equidad, igualdad,
cooperación y solidaridad familiar). De este modo, la legislación actual intenta que sean los
propios cónyuges – dependiendo de su historia, economía y dinámica familiar-los que
organicen su vida a partir de la ruptura de la pareja en todas las cuestiones concernientes a
los efectos del divorcio (ejercicio de la responsabilidad parental, atribución de la vivienda,
distribución de bienes, contribución alimentaria, compensaciones económicas, entre otras
cuestiones que dependerán de cada familia en particular). El rol del juez de familia frente a
los desacuerdos o desentendimiento entre los cónyuges o excónyuges es de suma
importancia para lograr consensos entre aquellos, a fin de evitar que las cuestiones no
acordadas deban ser sometidas a un proceso judicial con todo lo que ello implica ( etapa de
mediación previa y obligatoria, plazos procesales, gastos casuísticos, etc.). Es
imprescindible que el juez escuche a la familia desde una visión integrativa de la
problemática familiar para solucionar los conflictos, en tanto los efectos del matrimonio se
encuentran estrechamente vinculados entre sí como por ejemplo, protección de la vivienda
familiar, compensación económica, alimentos derivados del matrimonio, derechos y
obligaciones derivadas de la responsabilidad parental, distribución de bienes gananciales,
entre otros aspectos).
 En ese entendimiento el art. 438 prevé una audiencia, oportunidad para que los integrantes
del matrimonio y el juez contemplen en conjunto y de una manera integral la problemática
de la familia arribando a una solución que demuestre la verdadera situación económica y
dinámica de la familia, determinando el nivel de necesidades de sus miembros y los
recursos económicos y humanos con los que cuenta cada uno para la organización del
futuro familiar. 
Desde esa perspectiva, recobra fundamental importancia el trabajo en forma articulada,
entre los letrados patrocinantes de las partes y el juez para mostrarles a los cónyuges las
posibles soluciones al conflicto familiar.
	Abogado (UCA). Titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 25 (con competencia exclusiva en Familia y Capacidad de las Personas). Ex Profesor de Derecho Procesal Civil y Comercial en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica Argentina. Ex Profesor del Post-grado de Derecho de Familia de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica Argentina.